Ministerul Educaţiei Tineretului şi Sportului
al Republicii Moldova
Univesitatea de Stat din Moldova
Facultatea: Drept
Catedra: Drept civil
Tema
:
Contractul de franchising
A efectuat:
Studentul anului (bac)
Conducător ştiinţific:
Lector universitar
Chişinău 2006
Cuprins
Întroducere
I.
Noţiunea contractului de franchising şi caracteristicile
lui juridice.
II.
Elementele contractului de franchising.
III.
Drepturile şi obligaţiile părţilor în baza contractului
de franchising:
a) drepturile şi obligaţiile franchiser-ului
b) drepturile şi obligaţiile franchisee- ului
IV.
Subfranchising-ul şi limitarea drepturilor părţilor
în cadrul contractului de franchising.
V.
Răspunderea părţilor în baza contractului de
franchising.
Concluzie
Bibliografie
I
No
ţiunea contractului de franchising
şi caracteristica lui juridică
Din punct de vedere etimologic termenul „franchising” îşi are obîrşie engleză, ce ar însemna – drept, privilegiu şi reprezintă permisiunea de a folosi drepturi comerciale care aparţin altuia , iar termenul „franchise” vine din franceză şi înseamnă la origine privilegiu, scutire de taxe vamale şi impozite.
Istoria acestor termini începe din timpurile epocii medievale, cînd regii ofereau baronilor dreptul de a colecta impozite şi alte plăţi pe anumite teritorii în schimbul unor servicii ( ex. înrolarea soldaţilor în armata regală) sau permiterea oamenilor liberi de a vinde produsele, mărfurile sale pe teritoriile oraşului în cadrul anumitor pieţe sau iarmaroace.
Aceste privilegii, care dădeau posibilitatea de a exploata anumite activităţi pe un anumit teritoriu contra plată, au format temelia raporturilor de franchising pe parcursul a mai multor veacuri. Chiar pînă în prezent în Marea Britanie există franchise vechi ce dau dreptul de a întreţine pieţe, a petrece iarmaroace, a permite trecerea peste poduri, etc.
Însă cel mai răspîndit a fost franchisingul în SUA, dotorită imensului teritoriu şi businessului american. Anume în SUA şi s-a conceput franchisingul ca metodă de activitate comercială şi ca categorie specifică a contractului („franchising agreement”). Ca imbold principal al apariţiei raporturilor de franchising în SUA a fost legislaţia antitrust, prin care a fost interzisă comercializarea produselor de către producător.
Franchising-ul constituind una dintre cele mai recente şi moderne expresii ale distribuţiei de mărfuri şi servicii, se realizează, aşadar, printr-un instrument juridic, şi anume, prin contractul de franchising, contract comercial tipic dreptului american, avînd funcţii apropiate de intermediere , care alături de contractul de cesiune comercială şi contractul de distribuţie selectivă fac parte din categoria
„contractelor relative de distribuţie”.1
Larga utilizare a contractului de franchising, în ţări cu economie de piaţă dezvoltată, a ocazionat formularea mai multor definiţii în doctrina juridică cu referire la conceptul în discuţie. Dintre acestea vom reţine pe cele mai semnificative.
Astfel, unii autori 2
definesc contractul de franchising ca fiind un contract comercial cu funcţii apropiate de intermediere, avînd ca obiect acordarea de către un comerciant – producător, numit franchiser, a dreptului de a vinde anumite bunuri sau de presta anumite servicii şi de a beneficia de un sistem de relaţii, care cuprinde marca, renumele know-how-ul şi asiatenţa, unui alt comerciant (persoană fizică sau juridică), numit franchisee, în schimbul unui preţ ce constă într-o sumă de bani iniţială şi o redevenţă periodică numită franchise fee.
Alţi autori 3
apreciază că contractul de franchising este o legătură dintre două părţi, franchiser (producător de bunuri sau ofertant de servicii) şi franchisee (distribuitor) în virtutea căruia primul acordă celui de al doilea posibilitatea de a se integra în reţeaua de distribuţie cu dreptul de a exploata, în condiţii determinate şi contra unei sume de bani - marca, numele, emblema şi secretul comercial al franchisorului.
În baza altei opinii se determină că în baza contractului de franchising o persoană (franchiser) acordă unei alte persoane (franchisee) un „ pachet de afaceri”, ce constă din drepturile patrimoniale protejate (denumirea de firmă, marca comercială, marca de deservire şi altele) şi cele neprotejate(experienţa şi reputaţia de afaceri, etc), precum şi alte obiecte ale dreptului civil (precum este secretul comercial), pentru înfăptuirea de către franchisee a unei activităţi de antreprenoriat analogice cu cea a franchiser-ului, iar franchisee la rîndul său se obligă să efectuieze anumite plăţi franchiser-ului şi să respecte şi alte obligaţiuni prevăzute de contract.
_________________
Ioan Bălan. Contractul de franciză // dreptul 98, №1б, p.23
2. Mircea N. Costin. Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, vol.I, Bucureşti 1996, p. 305
3. M. C. Costin Op. Cit., p.133
În opinia unor autori francezi 4
,prin contractul de franchising o persoană, numită franchiser (franchiseur), se obligă faţă de altă persoană, numită franchisee (franchise) de a-i comunica un know-how, folosinţa mărcii sale şi eventual de a o aproviziona, franchisee la rîndul său se obligă să exploateze know-how-ul transmis să utilizeze marca comercială şi eventual să se aprovizioneze la franchiser.
Biroul internaţional al OMPI a definit contractul de franchising, ca fiind un contract în baza căreia o persoană (proprietarul francizei), avînd un sistem elaborat privind gestiunea unei anumite activităţi, permite altei persoane (beneficiarului franchisei) de a folosi acest sistem conform cerinţelor proprietarului în schimbul unei recompense5
. Astfel, contractul de franchising se referă la un sistem pe care franchiser-ul îi permite să-l utilizeze de către franchisee. El poate fi numit contract privind sistemul în condiţiile francizei, sau mai simplu contractul privind sistemul. Sistemul în condiţii de franciză este un pachet de contracte, ce cuprinde drepturile de proprietate intelectuală asupra unei sau mai multor mărci, denumiri de formă, modele industriale şi opere, protejate de dreptul de autor, la fel tehnologia „know-how” şi secretul comercial, care vor fi utilizate de beneficiar în vederea prestării serviciilor şi comercializării mărfurilor.
În concepţia legiuitorului nostru şi anume art.1171 Cod civil menţionează că prin contract de franchising, care este unul cu executare succesivă în timp, o parte (franchiser) şi cealaltă parte (franchisee) întreprinderi autonome se obligă reciproc să promoveze comercializarea de bunuri şi servicii prin efectuarea, de către fiecare din ele, a unor prestaţii specifice.
În Legea RM „cu privire la franchising”6
nu este vre-o definiţie concretă al contractului de franchising. Însă, din art.1 al Legii putem face concluzia, că contractul de franchising este un contract în baza căruia o persoană, denumită franchiser, acordă unei alte persoane, numită franchisee, dreptul de a produce
___________________________
4. Francois Collard Ddutilleul, Philippe Delebecque. Contrats civiles et comerciaux, 2e ed., Paris, 1992, p.782
5. Franchising Guide, Geneva, 1995, p.11
6. M. O. № 82-83 din decemrie 1997
şi/sau a comercializa anumite produse (mărfuri), de a presta anumite servicii în numele şi cu marca franchiser-ului, precum şi dreptul de a beneficia de asistenţa tehnică şi organizatorică al acestuia.
Reeşind din multiplele definiţii contractul de franchising este un contract comercial (antreprenorial), în baza căruia o parte (franchiser) se obligă să acorde cu titlu oneros unei alte persoane (franchisee) un complex de drepturi exclusive asupra unor obiecte al proprietăţii intelectuale şi industriale (cum ar fi: denumirea de firmă, marca de comerţ, de producţie, de deservire, emblema, desenele şi modelele industriale, know-how-ul, secretul comercial, etc) precum şi să-i asigure asistenţă tehnică şi organizatorică acestuia, iar franchisee la rîndul său se obligă să efectuieze plata respectivă, precum şi să respecte cerinţele franchiser-ului şi alte obligaţii prevăzute de contract.
Astfel, din aceste definiţii rezultă că contractul examinat are următoarele caractere juridice:
· Este sinalagmatic
. contractul sinalagmatic presupune că fiecărui drept a unei părţi îi corespunde obligaţiunea celeilalte părţi, adică fiecare parte are atît drepturi cît şi obligaţii. În acest context, franchiser-ul se obligă să acorde dreptul de proprietate asupra semnelor distinctive pentru consumatori: marca, firma, emblema, sigla, etc., dreptul de folosinţă a unui know-how, experienţa, secret comercial precum şi să-l asigure pe franchisee cu asistenţă consultativă, tehnică şi organizatorică. Iar franchisee la rîndul său are obligaţia de a utiliza în activitatea sa aceste drepturi, de a efectua plăţile respective precum şi de a urma cerinţele impuse de franchiser sau contract.
· Este consensual
. contractul consensual (din lat. consensus
– înţelegere) este un astfel de contract care dă naştere la drepturi şi obligaţii din momentul ce părţile au ajuns la un numitor comun privind toate condiţiile esenţiale ale contractului. Deşi este o creaţie a practicii comerciale, contractul de franchising beneficiază de reglementare legală proprie atît în SUA, cît şi în majoritatea statelor europene. În R.Moldova prin Legea RM nr.1335-XIII din 1997 sunt stabilite clauzele pe care un asemenea contract trebuie să le cuprindă, şi principiile pe care trebuie să le respecte. Din modul de redactare a actului normativ menţionat rezultă implicit că este necesar ca acordul de voinţe a părţilor să fie materializat printr-un înscris constatator. Astfel şi Codul civil al RM prevede în al.1 al art.1172 că contractul de franchising se încheie în scris sub sancţiunea nulităţii. În al.2 al aceluiaşi articol se menţionează că în contractul de franchising, pe lîngă obligaţiile reciproce clar precizate ale părţilor, durata contractului, dispoziţiile referitoare la reziliere şi la prelungire, şi pe lîngă alte elemente importante, se face şi o descriere completă a programului de prestare a franchisei.
Întradevăr contractului de franchising îi sunt proprii efecte specifice, materializate în obligaţiile specifice pe care acesta le generează în sarcina partenerilor contractuali. Dacă legea n-ar prevedea clauzele contractuale ori dacă redactarea lor ar fi dificitară, obligaţiile specifice avute în vedere de legiuitor ar putea fi puse sub semnul îndoielii în caz de neînţelegere privind executarea obligaţiilor asumate de acestea. Din acest punct de vedere legiuitorul a intervenit în contractul de franchising limitînd parţial autonomia de voinţă a părţilor şi implicit, libertatea lor contractuală, impunînd printr-o dispoziţie normativă (art.8 din Legea cu privire la franchising) o anumită structură conţinutului raportului juridic obligaţional. Totuşi, astfel de intervenţie a legiuitorului în contract, care face obligatorie constatarea raportului juridic obligaţional printr-un înscris, nu este de natură să confere franchising-ului caracterul de contract solemn. Astfel, conform p.(3) al art.9 a Legii cu privire la franchising, contractul de franchising intră în vigoare la data semnării lui sau la altă dată prevăzută de contract.
· Este cu titlu oneros
. Se consideră oneros acel contract, în baza căruia prestaţia patrimonială a unei părţi generează prestaţia patrimonială din partea celeilalte părţi, adică fiecare din partenerii contractuali îşi asumă obligaţii în scopul obţinerii unui avantaj material. Astfel franchiser-ul acordă drepturile sale exclusive asupra obiectelor proprietăţii intelectuale şi industriale franchisee-ului în scopul obţinerii unui preţ ce constă dintr-o sumă de bani iniţială, numită în practica internaţională – taxă de intrare (care trebuie plătită de franchisee pentru ca franchiser-ul să-l primească în reţeaua sa de distribuţie) şi o redevenţă periodică. Iar franchisee profită de faptul că primeşte în folosinţă dreptului asupra numelui, mărcii, etc. al franchiser-ului care îi impune o poziţie foarte stabilă pe piaţă, care la rîndul său are finalitatea – obţinerea unui profit.
· Este comutativ
. Deoarece chiar din momentul perfectării contractului, atît existenţa cît şi întinderea obligaţiilor pe care părţile şi le asumă sunt cert determinate.
· Este un contract mixt sui generis,
care integrează caracterile unor alte operaţiuni comerciale: vînzarea- cumpărarea, licenţă, reprezentare, leasing, etc. şi totodată are o configuraţie pariculară 7
. această teză reese şi din stipulaţiile legale (art.4 p.(1) a Legii cu privire la franchising).
În acest context, profesorul E.A. Suhanov, indică că în contractul de franchising se poate observa elementele contractului de licenţă (permisiunea privind utilizarea obiectelor drepturilor exclusive), contractului de acordare cu titlu oneros a serviciilor (asistenţa tehnică şi consultativă), contractului de activitate în comun (colaborarea părţilor pentru obţinerea unor scopuri antreprenoriale comune) şi chiar elementele contractului de vînzare – cumpărare (procurarea documentaţiei necesare de ordin tehnic şi de business). Împreună cu aceasta contractul dat nu conţine, conform aceleiaşi păreri, elementele reprezentării, contractului de comision şi de agenţie, fiindcă franchisee permanent acţionează nu numai din numele şi pe contul său, ci şi în interesele sale proprii. În această ordine de idei, contractul de franchising nu se referă la categoria contractelor complexe.8
De aici tragem concluzia că, din momentul acordării contractului de franchising un loc special în Cod civil, el îşi pierde caracterul complex
(sui generis), fiind reglementat de normele capitolului respectiv din Cod, exclude aplicarea subsidiară a normelor ce reglementează elementele contractelor care reprezintă contractul de franchising.
______________________
7. V.Negară. Francising – o nouă formă contractuală în legislaţia RM // Legea şi viaţa, Nr.8/98, p.18
8. Е.А. Суханов. Договор комерческой концессий. p.626
· Este încheiat intuitu personae
. Caracterul intuitu personae al contractului de franchising este dat atunci cînd franchiser-ul selecţionează şi acceptă pe beneficiar, care după cercetarea corespunzătoare dă dovadă competenţelor sale, a calităţilor personale şi a capacităţii financiare pentru exploatarea afacerii respective.9
· Este contract cu caracter comercial
, ce presupune că este folosit „exclusiv în cadrul activităţii de antreprenoriat”10
şi este încheiat între comercianţi (antreprenori)- persoane fizice şi/sau juridice – independenţi din punct de vedere juridic şi financiar, care presupune o colaborare strînsă şi de lungă durată.
· Este cu executare succesivă.
Specificul acestui contract este faptul că franchiser-ul îl autorizează pe beneficiar să utilizeze marca produselor şi/sau serviciilor, şi/sau tehnologiilor, know-how-ul, precum şi orice alte drepturi de proprietate intalectuală sau industrială după caz, susţinut permanent de asistenţa comercială sau tehnică a sa pe toată perioada de valabilitate a contractului de franchising. La rîndul său, beneficiarului (franchisee) îi revine obligaţia de a plăti periodic franchiser-ului redevenţele convenite prin contract, pînă la încheierea relaţiilor contractuale.
· Este un contract numit.
Se consideră contracte numite acele contracte, care sunt reglementate prin dispoziţii exprese ale legilor generale, pe care le generează. Însă alţi autori11
atribuie acest contract la contractele nenumite (contractus innominatis
), deoarece acest tip de contract face parte dintr-o clasă nouă de contracte, care au apărut în activitatea contractuală a comercianţilor şi n-a primit încă oglindire în legislaţia multor ţări. Însă, în dreptul nostru, avem Codul civil şi Legea RM nr.1335-XIII din 11 decembrie 1997 cu privire la franchising, care stabilesc atît modul de perfectare a contractului la care ne referim, cît şi drepturile şi obligaţiile părţilor contractante şi de asemenea raporturile precontractuale şi postcontractuale ale acestora.
_________________________
9. Mircea C. Costin. Op. Cit., p.134
10. Е.А. Суханов. Договор комерческой концесийю p.625
11. Гражданское и торговое право капиталистических стран (ред. Е.А.Васильев), Москва, 1993, p.379
Deaceea, contractul de franchising face parte şi în legislaţia noastră din categoria contractelor numite.
O particularitate esenţială a contractului de franchising (esentiale negotii
) îl constituie asistenţa tehnică acordată de către franchiser părţii, care se numeşte franchisee (al.2 lit.(e) art.9 din Lege).
Lipsa acestui element după părerea lui V.Negară duce la calificarea în alt fel de contract, de cele mai multe ori la calificarea acestuia ca o concesiune de licenţă. Important este de relevat faptul, că asistenţa tehnică (inclusiv juridică, financiară) trebuie să fie acordată continuu, pe tot parcursul executării contractului.
Caracteristica principală a contractului de franchising, după părerea savanţilor francezi 12
, rezidă în aceea că presupune obligatoriu transferal de cunoştinţe tehnice şi de procedee comerciale verificate, ce constituie “reţete de succes”, respectiv transferul know-how-ului.
În lipsa acestui element sau în cazul inconsistenţei sale, pe ansamblu contractului sau al efectelor sale, contractul trebuie să fie nul, pentru lipsa de cauză, fie el se reduce la un simplu contract de colaborare ori, după caz, la un contract de livrare.
În genere, în conformitate cu aceeaşi opinie de mai sus, contractul de franchising încheiat între doi comercianţi independenţi este caracterizat numai de trei elemente:
- comunicarea unui know-how
- asistenţa comercială
- licenţierea mărcii.
Deci, rezultă că lipsa vre-o unui element indicat mai sus duce la nulitatea contractului.
Dacă clauzele contractuale acordă puteri excessive franchiser-ului – împrejurare
_________________________
12. F.Collard Dutilleul, Ph. Delebecque. Op. Cit., p.782-783
de natură să releve caracterul mai mult sau mai puţin impus al contractului –
contractul de franchising devine un contract individual de muncă.13
În literatura de specialitate sunt evidenţiate următoarele tipuri de franchising:
a) franchising industrial
. Acest tip de franchising este o operaţiune complexă prin care francizatul fabrică el însuşi, respectînd indicaţiile francizorului, anumite mărfuri, pe care le vinde sub marca acestuia.această operaţiune presupune transfer de informaţie comercială secretă, de marcă şi licenţe, de asistenţă şi chiar livrare de furnituri, ingridiente şi materii prime.
b) franchising de distribuţie
. Acesta presupune dreptul francizatului de a comercializa pe un anumit teritoriu mărfurile francizorului sub numele şi marca acestuia.
c) franchising de servicii
. În acest caz franchizatul prestează servicii sub marca şi numele comercial al franchizorului.
__________
13. Ioan Bălan. Op. Cit., p.24
II
Elementele contractului de franchising
Literatura juridică enumeră următoarele elemente ale contractului: părţile, obiectul, termenul, forma şi preţul. Doctrina juridică rusă indică şi conţinutul ca element, însă în doctrina noastră conţinutul contractului ce constă din drepturile şi obligaţiile părţilor, se examinează aparte de elementele lui.
Părţi
ai contractului de franchising sunt: franchiser
-ul şi franchisee.
Astfel, conform Codului civil şi art.2 al Legii RM „cu privire la franchising”, franchiser
(mai este numit proprietarul franchizei, francizor) – este întreprinderea producătoare, reputată pe o anumită piaţă, care dispune de marcă proprie şi care a încheiat contractul de franchising cu altă întreprindere. Franchiser poate fi o persoană fizică sau juridică:
a) din Republica Moldova care a încheiat contractul de franchising cu o întreprindere autohtonă sau străină,
b) din altă ţară care a încheiat contractul de franchising cu o întreprindere autohtonă.
În accepţiunea legii române 14
franchiser-ul este comerciantul care:
- este titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrate, drepturi care trebuie să fie exercitate pe o durată cel puţin egală cu durata contractului de franciză;
- conferă dreptul de a exploata ori dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu;
- asigură beneficiarului o pregătire iniţială pentru exploatarea mărcii înregistrate;
- utilizează personal şi mijloacele financiare pentru promovarea mărcii sale,
_____________________________
14. Ordonanţa nr. 52 din 28.08.97, publicată în M.O. nr.224 din 30.08.97
cercetării şi inovaţiei, asigurînd dezvoltarea şi viabilitatea produsului;
- acţionează ca o firmă „mamă”, fiind în permanenţă interesată de activitatea comercială a beneficiarului.
Dreptul exclusiv asupra unei mărci de comerţ, nume, etc. apare la franchiser odată cu înregistrarea lui ca antreprenor la Camera de înregistrare de pe lîngă Ministerul Justiţiei al RM. De aici rezultă că franchiser-ul la momentul încheierii contractului trebuie să fie înregistrat la organele respective ca antreprenor sub o anumită formă organizatorico- juridică, prevăzută de legislaţia Republicii Moldova.
Franchisee, în baza Codului civil şi a Legii RM sus menţionate este întreprinderea, care a încheiat contract de franchising sau care s-a creat în urma semnării unui astfel de contract.
Franchisee poate fi o persoană fizică sau juridică:
a) din Republica Moldova, care a încheiat contract de franchising cu o întreprindere autohtonă sau străină;
b) din altă ţară, care a încheiat contractul de franchising cu o întreprindere autohtonă
În schimbul termenului „franchisee” unii autori de peste hotare folosesc termeni alternativi, cum ar fi: beneficiar, licenţiat, dealer, filial, operator ş.a. Aceşti termeni, însă, nu sunt caracteristici franchising-ului, fiindcă sunt utilizaţi nu numai în raporturile de franchising ci şi în alte forme contractuale.
Reieşind din caracterul comercial al contractului, care prevede să se încheie numai între anreprenorii înregistraţi în modul respectiv, ce presupune că la momentul încheierii contractului, atît franchiser-ul, cît şi franchisee trebuie să fie înregistraţi ca antreprenori independenţi din punct de vedere juridic, o dificultate prezintă înţelesul stipulaţiei legale care prevede că „ franchisee este întreprinderea... care s-a creat în urma încheierii unui astfel de contract” (art.3 p.(1)
din Lege). Astfel, contractul de franchising se aplică în domeniul activităţii de antreprenoriat şi presupune participarea la el atît a întreprinderilor - persoane juridice, cît şi a întreprinderilor – persoane fizice.
Obiectul
contractului, sau mai bine zis obiectul obligaţiei ce rezultă din contract, reprezintă prin sine acţiunile (sau inacţiunile) pe care trebuie să le întreprindă (sau de care trebuie să se abţină) partea obligată. Obiectul contractului de franchising este acţiunile franchiser-ului în vederea transmiterii unui complex de drepturi exclusive ale sale asupra unor obiecte ale proprietăţii intelectuale unei alte persoane – franchisee, precum şi acţiunile în vederea asigurării cu asistenţă consultativă (tehnică, contabilă, financiară) şi respectiv acţiunile franchisee-ului privind folosirea acestor drepturi în activitatea sa de antreprenoriat în schimbul unei remuneraţii.
În doctrina română unii autori 15
, referindu-se la obiectul contractului, indică că acesta constă în concesiunea mărcii de fabrică, comerţ, sau de servicii împreună cu asistenţa tehnică şi comercială, precum şi comunicarea către franchisee a know-how-ului în vederea desfăşurării activităţii pe baza modelului conceput de franchiser, la care se adaugă concesiunea ansamblului de metode şi mijloace apte să asigure exploatarea şi gestiunea în cele mai bune condiţii, precum şi ridicarea rentabilităţii.
Analizînd obiectul contractului de franchising, savantul rus E.A.Suhanov, a menţionat că acesta constă, în primul rînd dintr-un complex de drepturi exclusive, ce aparţin franchiser-ului şi cel individualizează pe el singur (dreptul la nume), sau individualizează mărfurile produse, lucrările împlinite sau serviciile prestate de el (dreptul asupra mărcii de comerţ sau de servicii). Contractul poate să prevadă şi acordarea beneficiarului drepturi la utilizarea şi altor obiecte a „proprietăţii intelectuale” – invenţii, opere, desene şi modele industriale, programe pentru computer, etc. În al doilea rînd, ca obiect al contractului este posibilitatea utilizării de către franchisee a informaţiei comerciale (know-how) ce aparţine franchiser-ului, protejată de el şi care nu este supusă careva înregistrări statale.
__________________________
15. Belu Magdo Mona Lisa. contracte comerciale tradiţionale şi moderne. bucureşti, 1996, p.149 ; R. Munteanu
În al treilea rînd, obiectul contractului presupune asistenţa permanentă din partea franchiser-ului, de ordin consultativ şi tehnic, acordată franchisee-ului în scopul asigurării calităţii înalte a mărfurilor produse, lucrărilor îndeplinite, sau serviciilor prestate de el sub „masca” franchiser-ului.
Astfel, „pachetul” de drepturi exclusive, transmise în baza contractului de franchising poate include atît obiecte protejate de dreptul proprietăţii intelectuale, cît şi obiecte neprotejate. Aceste obiecte pot fi:
· denumirea de firmă
– ar putea fi definită, ca fiind „cuvîntul sau cuvintele prin care se individualizează o persoană juridică.16
dreptul la denumire de firmă este un drept subiectiv nepatrimonial. Conform art.24 a Legii RM „cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi”, antreprenorul sau întreprinderea constituită de acesta îşi desfăşoară activitatea sub o anumită firmă (denumire). Persoana juridică ce şi-a înregistrat denumirea sa de firmă dobîndeşte dreptul exclusiv asupra folosinţei ei.
· marca de comerţ
sau marca de servicii
– este un semn distinctiv, ce dă posibilitatea de a deosebi mărfurile şi serviciile a unor persoane fizice sau juridice de mărfurile şi serviciile similare ale altor persoane fizice sau juridice.17
Mărcile de produs sau de serviciu pot fi:
a) verbale, constituite din cuvinte, inclusiv prenume şi nume, la fel din litere, cifre;
b) figurative, reprezentări grafice, plane sau forme tridimensionale;
c) combinate, alcătuite din elemente verbale şi figurative.
Dreptul exclusiv asupra mărcii comerciale se probează prin certificatul de înregistrare. Protecţia juridică a mărcii comerciale în Rep. Moldova se asigură în baza înregistrării ei la Agenţia de Stat pentru Protecţia Proprietăţii Industriale (AGEPI) în modul prevăzut de legislaţia în vigoare.
·
marcările sau desemnările comerciale
. Acestea nu sunt protejate prin
_____________________________
16. S. Baeş. drept Civil , chişinău, 1997, p.147
17. Art.2 , p.1 a Legii RM cu privire la mărcile şi denumirile de origine a produselor.// M. O. nr.8-9,1996
brevet sau certificat de înregistrare. Desemnarea comercială – este o denumire notorie, binecunoscută, neînregistrată, al antreprenorului sau al rezultatelor activităţii sale (ex. Mercedes, Coca cola).18
Protecţia marcării comerciale nu este reglementată de legislaţia RM, însă drepturile asupra marcării comerciale pot fi apărate în Republica Moldova în baza Convenţiei de la paris „privind protecţia proprietăţii industriale” din 20.10.1883, care prevede protecţia denumirilor de firmă, în toate ţările participante la Convenţie, nefiind obligatoriu înregistrate. Trebuie de avut în vedere că în unele state, în particular SUA, nu se cere obligatoriu înregistrarea de stat a mărcilor comerciale, însă nici nu se exclude o asemenea înregistrare.
· invenţiile, desenele şi modelele industriale
. Legea RM „cu privire la brevetele de invenţie” nu ne dă o definiţie logico-formală a noţiunii de invenţie, ci numai numeşte condiţiile de brevetabilitate. Astfel, conform art.4 al Legii, invenţia este brevetabilă dacă este nouă, rezultă din activitate inventivă şi este susceptibilă de aplicare industrială. Invenţia poate fi considerată orice rezultat al creaţiai umane, esenţa căruia constă în găsirea unor mijloace, soluţii tehnice pentru soluţionarea unor probleme apărute în sectorul practic. Desenele şi modelele industriale sunt recunoscute şi apărate pe teritoriul RM prin Legea RM „cu privire la protecţia desenelor şi modelelor industriale” din 15.10.96 şi se recunoaşte cu ajutorul unui certificat de înregistrare. Certificatul probează prioritatea, autoratul şi dreptul exclusiv al posesorului certificatului asupra desenelor şi modelelor industriale.
·
Obiecte ale dreptului de autor.
Unele drepturi, transmise în baza contractului de franchising, cum ar fi: dreptul asupra unor designe, opere, traduceri, programe computer; pot fi apărate cu ajutorul unor măsuri de protecţie stabilite pentru dreptul de autor. Metodele de apărare a drepturilor de autor şi altor drepturi conexe sunt prevăzute de Legea RM „cu privire la dreptul de autor şi altor drepturi conexe” .
________________
18.
Е.А. Суханов. Договор комерческой концессий.
p.625
· secretul comercial, experienţa comercială sau know-how-ul.
Cum s-a menţionat mai sus, în rînd cu drepturile protejate, ca obiect al contractului pot fi şi obiecte neprotejate al proprietăţii intelectuale, cum sunt secretul comercial, experienţa comercială, know-how-ul. Problema majoră în apărarea acestor informaţii constă în primul rînd în identificarea ei. Secretul comercial este reglementat prin Legea RM „cu privire la secretul comercial” nr.171-XIII din 06.07.94. Astfel conform art.1 al acestei legi, prin secret comercial se înţeleg informaţiile ce nu constituie secret de stat, care ţin de producţie, tehnologie, administrare, de activitate financiară şi de altă activitate a agentului economic, a căror divulgare (transmitere, scurgere) poate să aducă atingere intereselor lui.
Informaţia comecială şi experienţa comercială, acordată franchisee-ului în bază de contract, include de obicei, documentaţia privind organizarea şi gestionarea reţelei de distribuţie, exploatarea utilajului, ducerea evidenţei, deservirea clientelei, pregătirea bucatelor de firmă ş.a.
Know-how-ul (engl. – a şti cum
) reprezintă prin sine: „1. cunoştinţe tehnice prezentînd o noutate relativă şi subiectivă, nebrevitabile sau brevitabile dar nebrevitate, referitoare la fabricarea, funcţionarea, întreţinerea ori comercializarea unor mărfuri sau privitoare la elaborarea şi punerea în lucrare a unor tehnici ori procedee. 2. ansamblul formulelor, definiţiilor tehnice, documentelor, desenelor şi modelelor, reţetelor tehnice, procedeelor, experienţei de producţie şi a altor asemenea elemente ce servesc la fabricarea unui produs determinat. 3. formulă prin care se desemnează arta de fabricaţie, subsumînd ansamblul de noţiuni, cunoştinţe şi de experienţă, de operaţii şi procedee necesare unui produs. 4. cunoştinţele şi experienţa acumulată pentru aplicarea în practică a unei anumite tehnici. 5. expresie ce desemnează procedele de fabricaţie sau cunoştinţele privitoare la utilizarea şi aplicarea de tehnici industriale”.19
____________________________
19. M.N. Costin . Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, vol. II , p.199
În ce priveşte reputaţia de afaceri
pe care o posedă franchiser-ul, aceasta nu poate fi transmisă franchisee deoarece reputaţia nu poate constitui obiect al contractului de franchising, fiindcă este un drept personal nepatrimonial, inseparabil de personalitatea franchiser-ului şi nu poate fi înstrăinat. Însă, cu toate acestea transmiterea mărcii comerciale include indirect şi „exploatarea” reputaţiei de afaceri.
Ordinea transmiterii drepturilor asupra obiectelor proprietăţii intelectuale include transmiterea „de iure” şi „de facto” a acestor drepturi. Transmiterea „de iure” a drepturilor date constă în conformarfea lor în modul stabilit de legislaţia ţării franchiser-ului sau franchisee. Transmiterea „de facto” reprezintă prin sine transmiterea reală de către franchiser franchisee-ului a documentaţiei tehnice şi comerciale, la fel şi prezentarea informaţiei necesară franchisee puntru realizarea drepturilor acordate lui prin contract.
Obiectul contractului conform Legii RM „cu privire la franchising” reprezintă acordarea de către franchiser franchisee dreptul de a produce şi/sau a comercializa anumite produse (mărfuri), de a presta anumite servicii în numele şi cu marca franchiser-ului, precum şi acţiunile ultimului în vederea acordării asistenţei tehnice şi organizatorice franchisee.
Din prevederile legale reiese că franchiser-ul transmite dreptul exclusiv al său asupra denumirii de firmă şi mărcii de produs sau de serviciu, fără a indica şi alte obiecte al drepturilor exclusive. Însă, aceasta nu presupune faptul, că franchiser-ul nu poate acorda franchisee şi alte obiecte ale proprietăţii intelectuale ce aparţin franchiser-ului cu drept de exclusivitate.
În această ordine de idei, tragem concluzia că, denumirea de firmă şi marca comercială (de pr
Termenul contractului.
Reieşind din prevederile legale, şi anume art.1176 Cod civil prevede că durata contractului se determină de către părţi cu luarea în considerare a cerinţelor desfacerii bunurilor şi a serviciilor asupra cărora s-a convenit. În al.2 al aceluiaşi articol se menţionează că dacă durata nu este determinată sau depăşeşte 10 ani, oricare din părţi are dreptul să rezilieze contractul cu respectarea unui termen de preaviz de un an. Dacă nici una din părţi nu exercită dreptul de reziliere, contractul se prelungeşte de fiecare dată pentru 2 ani.
O asemenea teză reese şi din conţinutul art.9 a Legii RM „cu privire la franchising”. Părţile stabilesc, de obicei, un termen concret de acţiune al contractului şi posibilitatea încetării contractului înainte de expirarea termenului contractului. Acest termen trebuie să fie destul de mare, ca ambele părţi să aibă posibilitatea de a obţine maximum avantaje din contract, şi să permită francizatului restituirea cheltuielilor suportate (pentru procurarea de imobil, inventar şi alte bunuri) pînă la începutul desfăşurării activităţii.
Preţul
, la fel este un element esenţial al contractului de franchising. Preţul – reprezintă sumele băneşti prevăzute de contract care se acordă franchiser-ului ca plată pentru utilizarea în activitatea sa antreprenorială a drepturilor exclusive acordate lui de franchiser, în bază de contract. În conformitate cu art.11 a Legii RM „cu privire la franchising”, plăţile prevăzute de contract, care se acordă franchiser-ului, se stabilesc în expresie bănească sau naturală în formă de plată iniţială unică
şi de royalty
.
Plata iniţială unică se acordă pentru dreptul de folosire a mărcii pe teritoriul determinat, precum şi pentru compensarea cheltuielilor efectuate de franchiser, inclusiv pentru instruirea personalului şi consultaţii.
Royalty reprezintă recompense periodice proporţionale indicilor de activitate, convenite între părţile contractuale.
În practică sunt cunoscute mai multe feluri de plată a remuneraţiei franchiser-ului:
· plata fixă unică – ce înseamnă că franchiser-ul primeşte doar o singură dată suma bănească, pentru „pachetul de drepturi exclusive” acordate franchisee-ului;
· plata iniţială, ce este efectuată în cote părţi – poate fi utilizată în locul plăţii fixe unice, de exemplu, 20% - la momentul semnării contractului, 20% - după deschiderea primului obiect, 20% - la momentul finalizării studiilor ş.a. m.d.;
· plăţile fixe periodice – sunt efectuate pe parcursul duratei şi în mărimea sumei stabilite de contractul de franchising. Acestea sunt înfăptuite sub formă de plăţi licenţiate (royalty) sau plăţi de servicii. Royalty devine pentru franchiser principalul izvor de venit primit ca rezultat al acordării „complexului de afaceri” franchisee-ului;
· defalcări din încasările primite de franchisee – sunt plăţile efectuate de franchisee în dependenţă de încasările primite. Pentru franchisee acest tip de plată este convenabil, deoarece el va fi nevoit să plătească în dependenţă de încasările realizate, ceea ce nu poate fi efectuat în cadrul metodelor de plată indicate mai sus;
· plata sub forma de adaos comercial la preţul angro a mărfurilor, vîndute de către franchiser franchisee-ului;
· plata pentru publicitatea şi promovarea mărfurilor sau serviciilor în cadrul unei pieţe concrete – sunt plăţi băneşti plătite suplimentar franchiser-ului, în caz că ultimul este obligat prin contract să asigure publicitatea şi promovarea mărfurilor şi serviciilor;
· remuneraţia pentru unele servicii specifice, acordate de franchiser – sunt sumele băneşti plătite de franchisee în cazul cînd franchiser-ul acordă servicii de ordin consultativ cum ar fi: aprecierea şi alegerea locului amplasării unităţii comerciale, negocierile în cadrul convenţiei de leasing, relaţiile cu publicul şi cu presa, etc.
Trebuie de menţionat că în practica internaţională a contractelor de franchising în acelaşi moment pot fi utilizate, de regulă, cîteva tipuri de plăţi (remuneraţii). Aşa, deseori sunt întîlnite combinarea plăţilor fixe mici cu royalty, avînd în vedere existenţa şi remuneraţiilor speciale. Cuantumul şi formele plăţilor, modul şi termenii achitărilor se stabilesc de către părţi în contractul de franchising (p.4 , art.11 al Legii cu privire la franchising).
Forma contractului.
Contractul de franchising trebuie încheiat în scris. Nerespectarea formei duce la nulitatea contractului (art.1172 Cod civil).
Această concluzie o putem face reieşind din cele stabilite de art.9 al Legii, care prevede conţinutul contractului şi care indică că contractul de franchising intră în vigoare la data semnării lui sau la o altă dată prevăzută de contract. Forma scrisă al acestui contract este dictată de complicitatea şi diversitatea drepturilor şi obligaţiilor părţilor, continuitatea lui, particularităţile lui de executare. Forma scrisă a contractului este generată şi de înregistrarea obligatorie a lui la Agenţia de Stat pentru Protecţia Proprietăţii Industriale. Aceasta este condiţionat de faptul existenţei în contractul de franchising a stipulaţiilor ce prevăd transmiterea drepturilor asupra obiectelor proprietăţii industriale (invenţii, modele utile, desene industriale, mărci de comerţ). Neînregistrarea contractului duce, reieşind din Lege (art.9 al.4) la nevalabilitatea lui.
În alte state, cum ar fi Federaţia Rusă, contractul de franchising necesită o dublă înregistrare. În primul rînd contractul necesită a fi înregistrat la organul care a înregistrat franchiser-ul (ca persoană juridică sau anreprenor individual). Dacă franchiser-ul este înregistrat în ţară străină şi executarea contractului de franchising va avea loc pe teritoriul Rusiei, atunci contractul necesită a fi înregistrat la organul care a înregistrat beneficiarul. Necesitatea unei astfel de înregistrări este condiţionată de faptul utilizării mijloacelor de individualizare al antreprenorilor sau a mărfurilor şi serviciilor lor, ce poate aduce atingeri altor participanţi ai circuitului economic, în primul rînd consumatorilor.20
însă, această condiţie obligatorie este criticată de alţi autori.21
Baza criticii constă în faptul, că deobicei contractele de
________________________
20.
Е.А. Суханов. Договор коммерческой концессий
21. А.З. Майлер.Анализ главы 54 «Договор коммерческой концессий» ГК РФ // Апрель 1999
franchising prevăd o serie de articole confidenţiale şi trecînd prin organele de
înregistrare pot fi cunoscute altor persoane terţe, şi nu se ştie la ce efecte nedorite
va putea aduce contractul dacă nu va fi înregistrat la organele respective. Şi dimpotrivă, conform aceleeaşi păreri, se consideră justificată înregistrarea contractelor de franchising la organele proprietăţii intelectuale.
După părerea mea este suficientă expunerea contractului de franchising numai unei înregistrări şi anume la Agenţia de Stat pentru Protecţia Proprietăţii Industriale.
III
Drepturile, obligaţiile şi răspunderea părţilor în baza contractului de franchising
a) Drepturile şi obligaţiile franchiser-ului
Caracterul bilateral obligaţional al contractului de franchising presupune existenţa la fiecare din părţi atît a drepturilor, cît şi a obligaţiilor.
Legea RM „cu privire la franchising” nu enumeră concret drepturile şi obligaţiile, iar art.13 al Legii indică că „drepturile şi obligaţiile franchiser-ului şi franchisee se reglementează de legislaţie şi de contractul de franchising”. Deci în cazul dat legiuitorul nu ne indică ce drepturi şi obligaţii, trebuie să fie precizate în contract ca fiind imperative, lăsînd aceasta la alegerea părţilor. Însă, indiferent care vor fi ele, conform p.(d) art.9 al Legii, drepturile şi obligaţiile sunt condiţii obligatorii pentru includerea în contractul de franchising.
Astfel, în Codul civil în art.1173 sunt prevăzute obligaţiile franchiserului şi anume al.1 prevede că „franchiserul este obligat să pună la dispoziţia franchiseeului o totalitate de bunuri incorporale, de drepturi, mărci de producţie, de modele, aranjamente, decoraţii, de concepte asupra aprovizionării, desfacerii şi organizării, precum şi alte date sau cunoştinţe utile promovării vînzărilor. Al.2 al aceluiaşi articol menţionează că franchiserul este obligat, în plus, să protejeze programul comun de prestare a franchisei împotriva intervenţiilor unor terţi, să-l perfecţioneze pe parcurs şi să sprijine franchiseeul în activitatea acestuia prin îndrumare, informare şi perfecţionare profesională.
În aşa mod, prima şi principala obligaţie a franchiser-ului constă în faptul asigurării transmiterii franchisee a întregului complex de drepturi exclusive conform contractului. Această obligaţiune poate fi dedusă din însăşi noţiunea franchising-ului (art.1 al Legii), unde se indică că „partea denumită franchiser acordă părţii denumite franchisee – dreptul de a produce şi/sau a comercializa anumite produse (mărfuri), de a presta anumite servicii în numele şi cu marca franchiser-ului”. Însă, cum s-a menţionat mai anterior această normă nu interzice transmiterea în baza contractului de franchising dreptul exclusiv şi asupra unor altor obiecte ale proprietăţii intelectuale sau industriale (ex. Invenţiile, know-how-ul, desene industriale, etc.).
După părerea lui Ivanov A.A., această obligaţie include în sine un şir de obligaţiuni:
a) de a transmite beneficiarului documentaţia tehnică şi comercială (planuri, scheme, calcule), de a instrui franchisee şi personalul lui privind problemele înfăptuirii drepturilor exclusive transmise în baza contractului, la fel transmiterea informaţiei de altă natură, necesară realizării acestor drepturi. În esenţă această obligaţie este considerată informaţională şi necesită ca franchiser-ul să asigure franchisee cu orice informaţie, care se va dovedi a fi necesară pentru realizarea drepturilor transmise în baza contractului de franchising. Pentru a omite cerinţele neîntemeiate privind acordarea informaţiei adăugătoare, franchiser-ul trebuie să indice care anume informaţie necesită a fi acordată franchisee. În caz contrar între părţi pot apărea anumite litigii privind volumul informaţiei pe care trebuie să-l primească franchisee, deoarece noţiunea de „informaţia necesară pentru înfăptuirea drepturilor” are preţul său (art.11 al Legii).
b) de a elibera franchisee-ului licenţele prevăzute de contract, asigurînd oformarea lor în ordinea stabilită. În acest caz, este vorba de licenţele (certificate, brevete), eliberarea cărora este prevăzută de legea privind mărcile comerciale (mărci de deservire) şi alte obiecte al căror drepturi necesită a fi înregistrate în cazul trecerii lor de la un subiect la altul. Iar în cazul cînd pentru transmiterea drepturilor exclusive este destul numai contractul de franchising, atunci ultimul serveşte drept o astfel de licenţă.
În acest context Legea RM „cu privire la franchising” nu indică concret cui îi revine obligaţia înregistrării contractului la Agenţia de Stat pentru Protecţia Proprietăţii Industriale. Însă, reieşind din art.1 al Legii se poate de presupus că înregistrarea contractului trebuie făcută de franchiser, deoarece anume el transmite drepturile sale exclusive şi anume el trebuie să înregistreze trecerea lor conform contractului. Însă, prin contract acestei obligaţii poate fi supus şi franchisee.22
O altă obligaţie a franchiser-ului este acordarea beneficiarului a unui ajutor permanent de ordin tehnic şi consultativ, ce include asistenţă în instruire şi perfecţionare a lucrătorilor beneficiarului. Impunerea franchiser-ului a unei astfel de obligaţii este destul de logică, mai ales, în cadrul contractului de franchising încheiat pe un termen lung. Totuşi obiectele drepturilor, transmise în baza contractului de franchising, de regulă, se desăvîrşesc, perfecţionează continuu. Deaceea, franchisee este cointeresat obiectiv în primirea de noi informaţii, ce ar îmbunătăţi poziţia lui pe piaţă. La rîndul său, franchiser-ul pentru ajutorul informaţional acordat poate primi o careva remuneraţie. Această obligaţie este prevăzută în art.9 al.2 lit.(e) a Legii „cu privire la franchising”, care indică angajamentul franchiser-ului de a acorda asistenţă părţii denumită franchisee.
Fiind un element esenţial al contractului, după părerea lui V. Negară, asistenţa se exprimă prin servicii de marketing, de engineering, întrucît franchiser-ul furnizează tot ceea ce este necesar pentru buna organizare a franchisee-ului în vederea asigurării eficienţei activităţii acestuia şi realizării scopului comun. În acest context, se menţionează că asistenţa poate fi nu numai tehnică, dar şi juridică, financiară, ceea ce reprezintă principalul avantaj pe care franchisee-ul îl obţine în cadrul operaţiunii. Important este de relevat faptul că asistenţa trebuie să fie acordată continuu, pe tot parcursul executării contractului.
Pe lîngă cele indicate, franchiser-ul mai poate avea obligaţia de control al calităţii mărfurilor (lucrărilor şi serviciilor) produse (efectuate), prestate de franchisee în temeiul contractului de franchising.
Deoarece această obligaţie la fel se stabileşte în interesele franchiser-ului ce îşi menţine în aşa fel reputaţia sa comercială, ea poate şi să lipsească din condiţiile
____________________________
22.
Е.А. Суханов.Договор коммерческой концессий
, p.629
contractului, deoarece fiind considerate ca condiţie neesenţială.
Însă, trebuie de avut în vedere că contractul de licenţă privind folosirea mărcii de comerţ (ca parte a contractului de franchising) în corespundere cu al.5 art.24 al Legii RM „cu privire la mărcile comerciale şi denumirile de origine a mărfurilor” trebuie să conţină condiţie privind controlul din partea licenţiarului (titularul dreptului) a calităţii mărfurilor licenţiatului (utilizatorului).23
Franchiser-ul ca persoană, care este cunoscută mai bine cu procesul fabricării producţiei (prestării serviciilor şi efectuării lucrărilor), îi este mult mai uşor de a controla calitatea lor, decît franchisee-ul. Mai mult ca atît franchiser-ul este cointeresat ca mărfurile, lucrările şi serviciile prestate (produse sau efectuate) de franchisee să fie la acelaşi nivel calitativ ca ale sale.
După cum menţionează M.N Costin în lucrarea sa 24
„în temeiul contractului de franchising, franchiser-ul îşi asumă următoarele obligaţii mai importante: să acorde partenerului asistenţă în domeniile pregătirii profesionale, instalării conducerii etc. să se îngrijească de publicitatea produsului sau serviciului respectiv, scutindu-l pe franchisee de cheltuielile de publicitate; să stabilească şi să asigure sortimentul mărfurilor sau serviciilor; să asigure aprovizionarea ritmică, constituirea stocurilor, completarea colecţiilor, modelelor.
Codul European de Etică pentru franchising prevede în p.2.1 următoarele obligaţii:
a) înainte de a demara reţeaua sa franchise, franchiser-ul trebuie să desfăşoare o afacere cu succes, pentru o perioadă rezonabilă de timp şi cel puţin o unitate pilot;
b) franchiser-ul va fi proprietarul sau va vea drepturi legale de folosinţă a numelui său comercial în reţea, a mărcii sau a altor elemente de identificare;
c) franchiser-ul va oferi franchisee-ului posibilităţi de pregătire iniţială şi asistenţă şi/sau comercială continuă pe toată perioada înţelegerii.
__________________________
23.
Е.А. Суханов. Коммерческая концессия (гл.54). Комментарий к ГК РФ
,p.20
24. M.N. Costin. Dicţionar de drept internaţional al afacerilor . Bucureşti,1997, p.306
Deasemenea franchiser-ului îi revine obligaţia legală de a veghea la păstrarea identităţii şi reputaţiei reţelei de franciză, în calitatea sa de iniţiator şi garant al acestei reţele.
b) Drepturile şi obligaţiile franchisee
Din prevederile legale ale art.1174 Cod civil „franchiseeul este obligat să plătească o sumă de bani a cărei mărime se calculează, în principiu, ca o fracţiune din volumul de vînzări care să corespundă cu contribuţia programului de prestare a franchisei la volumul de vînzări. El mai este obligat să utilizeze programul de prestare a franchisei în mod activ şi cu diligenţa unui bun întreprinzător, precum şi să procure bunuri şi servicii prin franchiser sau prin intermediul unei persoane desemnate de acesta dacă măsura respectivă era legătură nemijlocită cu scopul contractului”.
Conform art.1 al Legii „cu privire la franchising” franchiser-ul acordă franchisee– dreptul de a produce şi/sau a comercializa anumite produse (mărfuri), de apresta anumite servicii în numele şi cu marca franchiser-ului. De aici rezultă că franchisee primeşte dreptul de a utiliza marca comercială şi alte mijloace de individualizare al franchiser-ului (complex de drepturi exclusive, obiecte al cărora pot fi la fel şi informaţia comercială protejabilă, invenţiile, know-how-ul, desenele şi modelele industriale precum şi alte obiecte). Reieşind din aceasta, prima obligaţie a franchisee-ului constă în aceea că el utilizează complexul de drepturi exclusive primite, în strictă conformitate cu condiţiile contractului, în modul şi venitul cuvenit.
La înfăptuirea acestei obligaţii de bază franchisee este dator:
a) să folosească în cadrul activităţii sale de antreprenoriat denumirea de firmă al franchiser-ului în modul prevăzut de contract. Dacă în contract sunt incluse careva limitări, ce ţin de utilizarea firmei, ele trebuie respectate, de exemplu, interdicţia de a afişa denumirea de firmă în locurile, unde se vînd băuturi spirtoase;
b) spre deosebire de Legea noastră legislaţia altor state, cum ar fi Codul civil al Federaţiei Ruse prevede direct obligaţia beneficiarului (franchisee) de a informa consumatorii prin anumite mijloace utile despre utilizarea semnelor de individualizare a franchiser-ului în temeiul contractului de franchising. Inserarea în lege a acestei obligaţii este legată de faptul apariţiei şi activării pe piaţă sub marca franchiser-ului. Printre altele calitatea mărfurilor (serviciilor) vîndute (prestate) de către franchisee poate fi mai joasă decît a franchiser-ului. Deaceea în interesele protecţiei drepturilor consumatorilor, trebuie ca ultimii să cunoască că în faţa lor nu este franchiser-ul, ci o persoană autorizată de acesta să activeze din numele lui. Acele drepturi minime ale consumatorilor, prevăzuta de Legea RM „cu privire la protecţia consumatorilor” din 25 mai 1993, trebuie să influienţeze şi raporturile de franchising. În special art.14 al Legii sus menţionate, prevede că „consumatorii au dreptul de a fi informaţi veridic despre.. producător şi vînzător, alte date necesare pentru informaţia completă despre produse şi servicii”.
c) să respecte instrucţiunile şi indicaţiile franchiser-ului, îndreptate spre asigurarea conformităţii caracterului, metodelor şi condiţiilor de utilizare a complexului de drepturi exclusive cu faptul, cum acest complex este utilizat de către beneficiar. La fel să respecte indicaţii, ce se referă la oformarea interioară şi exterioară ale încăperilor comerciale, folosite de franchisee ca drepturi exclusive transmise lui conform contractului. Dacă în contract nu este limitat numărul indicaţiilor (instrucţiunilor) sau conţinutul lor, ele pot fi de orice natură.
d) să nu divulge secretele procesului de producere al franchiser-ului, precum şi altă informaţie confidenţială, primită de la el. În acest caz în contract necesită a fi stipulate acele informaţii, care constituie secretul comercial. În caz contrar, în caz de vînzări va fi greu de vorbit despre răspunderea franchisee-ului, pentru divulgarea secretului comercial, Legea noastră nu prevede o astfel de obligaţie lăsînd acest fapt la alegerea (prudenţa) părţilor. Însă Codul civil în art.1175 prevede obligaţia de informare şi confidenţialitate, şi anume: „la încheierea contractului, părţile au obligaţia de a se informa în mod deschis şi complet despre circumstanţele care vizează franchisingul şi de a pune la dispoziţia celeilalte părţi informaţia necesară în conformitate cu principiul bunei-credinţe.
O altă obligaţie principală, ce reiese din noţiunea contractului de franchising este plata de către franchisee a remuneraţiei pentru folosirea drepturilor exclusive transmise prin contract. Plăţile în contract trebuie să prevadă modalitatea de plată, forma de plată, precum şi cuantumul şi termenii efectuării plăţilor. Reglementarea remuneraţiei este făcută de art.11 al Legii „cu privire la franchising” şi de contractul de franchising.
Reieşind din scopul contractului – promovarea pe piaţă a mărfurilor şi serviciilor, putem aborda o altă obligaţie a franchisee cum este – asigurarea corespunderii calităţii mărfurilor produse, lucrărilor efectuate şi serviciilor prestate în baza contractului cu calitatea mărfurilor, lucrărilor şi serviciilor produse, efectuate sau prestate de franchiser. Obligaţia dată reiese şi din conţinutul p.2 art.5 al Legii care menţionează că „... producerea şi/sau comercializarea de produse (mărfuri), prestarea de servicii, efectuate de franchisee...”, trebuie să corespundă „... standardelor şi cerinţelor privind calitatea stabilita de franchiser”.
Autorul M.Macovei,25
parafrazănd Codul European de Etică pentru Franchising, enumeră următoarele obligaţii ale franchisee-ului:
· să se ocupe permanent de creşterea firmei sale şi de păstrarea identităţii comune de afaceri şi a bunului renume a reţelei de franchising;
· să ofere franchiser-ului date economice pentru a-i uşura evaluarea serviciilor şi rezultatelor, ceea ce este absolut necesar unui management eficient;
· să asigure accesul franchiser-ului la documentele firmei;
· să nu cedeze unei a treia părţi know-how-ul pe care l-a primit de la franchiser, atît în timpul contractului, cît şi după încetarea acestuia;
În afară de cele menţionate M.N. Costin,26
mai enumeră următoarele obligaţii:
· să respecte regulile şi politicile stabilite de franchiser;
_________________________
25. M.Macovei. Franchising, în teorie şi exemple(III) // Idei de afaceri, nr.2 ,(31) februarie 1996, p.15
26. M.N. Costin
Op. cit.,
p.307
· să respecte cu stricteţe condiţiile prevăzute de contract cu referire la desfacerea produselor sau la prestarea serviciilor;
· să respecte zona teritorială în care activează potrivit convenţiei;
· să acorde franchiser-ului dreptul de control privind respectarea strictă a metodelor şi tehnicilor de comercializare sau de prestare de servicii, precum şi la calitatea publicităţii făcute pe plan local;
V
Răspunderea părţilor în baza contractului de
franchising.
Legea RM "cu privire la franchising" a reprodus tendinţa generală a legislaţiei civile din ultimii ani privind trecerea de la o reglementare fixă şi detaliată a răspunderii prevăzute de diferite contracte, cînd nemijlocit în actele normative se stipulau încălcările şi sancţiunile concrete, la stabilirea unei răspunderi contractuale.
Astfel, în contract trebuie să fie determinat numărul maxim de cazuri posibile de încălcare a obligaţiilor contractuale şi sancţiunile concrete aplicabile în aceste cazuri.
Într-o formă generală această prevedere este stipulată în art.9 a Legii mai sus indicate, în felul următor: "în contract (de franchising) se indică... responsabilitatea părţilor pentru neexecutarea sau executarea neadecvată a stipulaţiilor din contract..." Prevăzînd în contract răspunderea contractuală, părţile trebuie să coreleze mărimea sancţiunilor cu obligaţiile de bază ale părţilor, ceea ce inevitabil va servi drept stimul pentru executarea adecvată a obligaţiilor contractuale. Deci, în contractul de franchising, părţile sunt obligate să indice responsabilitatea părţilor (supunîndu-se art.9 a Legii), indicînd concret încălcările şi sancţinile concrete pentru aceste încălcări, ori, pot include o normă de trimitere la un alt act normativ, cum ar fi Codul Civil al RM. Art.1178 CC menţoinează că franchiser-ul răspunde pentru existenţa şi întenderea drepturilor, precum şi a datelor şi cunoştinţelor privitoare la programul de prestare a franchisei. Al.2 „dacă drepturile menţionate la al.(1) nu există sau dacă franchiser-ul încalcă, cu vinovăţie, alte obligaţii, franchiseeul este îndreptăţit să reducă suma de bani plătită acestuia. Proporţia reducerii se stabileşte, în caz de litigiu, pe baza opiniei unui expert independent. Costurile expertizei le suportă partea a cărei estimare este mai îndepărtată de cea determinată prin expertiză.
La fel, legiuitorul nostru ne indică în art.215 CC al RM că debitorul în cazul neexecutării sau executării necorespunzătoare a obligaţiei este dator să repare daunele cauzate creditorului, prin care se subînţelege cheltuielile făcute de creditor, pierderea sau deteriorarea bunurilor lui, precum şi veniturile neobţinute de creditor, pe care el le-ar fi obţinut dacă obligaţia ar fi fost executată de debitor. Însă, trebuie de ţinut cont numaidecît de principiul juridic general prevăzut de art.222 CC al RM, ce indică că persoana care nu şi-a executat obligaţia sau a executat-o într-un mod necorespunzător poartă răspundere materială numai în caz de culpă (dol sau imprudenţă), cu excepţia cazurilor prevăzute de lege sau contract.
Trebuie de menţionat că răspunderea franchisee-ului se deosebeşte în dependenţă de forma franchising-ului. Astfel, conform art. 6 al Legii franchisingul corporativ se caracterizează prin "...reglementare detaliată a activităţii şi grad înalt de responsabilitate a părţii denumite franchisee...". Iar franchisingul comercial se caracterizează printr-un "...grad scăzut de reglementare a obligaţiilor părţii denumite franchisee...", însă, aici este prezent "riscul franchisee legat de comercializarea de produse sau de prestarea serviciilor".
Art. 10 al Legii indică un caz în care părţile duc răspundere, şi anume "în cazul continuării activităţii de întreprinzător după încetarea acţiunii contractului de franchising părţile răspund cu profitul obţinut şi cu taxele vamale neachitate de la data nevalabilităţii contractului pînă la data depistării acestei încălcări şi sunt supuse unei penalizări în aceeaşi mărime".
Franchiser-ul este cointeresat în executarea cuvenită a obligaţiilor contractuale din partea franchisee-ului, mai ales a obligaţiilor privind asigurarea calităţii mărfurilor şi serviciilor acordate consumatorilor. Aceasta are loc deoarece ultimul activează sub denumirea lui de firmă şi toate neajunsurile din activitatea franchisee-ului se răsfrîng nemijlocit asupra reputaţiei de afaceri al franchiser-ului. Pe de altă parte, consumatorii în multe cazuri sunt convinşi că procură marfa sau
servicii chiar de la franchiser. De aceea, spre deosebire de legea noastră cu privire la franchising legislaţia altor ţări, cum ar fi Codul Civil al Federaţiei Ruse, stabileşte că franchiser-ul duce răspundere subsidiară pentru cerinţele înaintate de consumatori faţă de franchisee privind calitatea necorespunzătoare a mărfurilor şi serviciilor. Aceasta înseamnă, că, dacă franchisee a refuzat să răspundă la cerinţele consumatorului, ori în genere, ignoră astfel de cerinţe, atunci consumatorul are dreptul să înainteze aceste pretenţii direct franchiser-ului.
După părerea lui A.A. Ivanov, este logic stabilirea în lege a unei asfel de răspunderi din partea franchiser-ului în faţa persoanelor terţe, deoarece ultimul are obligaţia de a efectua controlul calităţii mărfurilor şi serviciilor produse sau prestate de franchisee.
În cazurile cînd contractul de franchising prevede, înafară de vinderea mărfurilor de către franchisee, şi producerea de către ultimul a acestor mărfuri, atunci, consumatorul, conform legislaţiei ruse, are dreptul de a înainta pretenţiile sale, privind calitatea mărfurilor, atît ambelor părţi, cît şi numai unei din ele, adică, aici e vorba de răspunderea solidară a franchiser-ului cu franchisee faţă de pretenţiile consumatorilor înaintate franchisee-ului ca fiind producător al mărfurilor franchiser-ului. În Franţa, de exemplu, diverse organizaţii ale consumatorilor au solicitat admiterea "coresponsabilităţii" franchiser-ului cu franchisee, mai ales în cazul cînd consumatorii au plătit ca avans sume băneşti şi doresc să fie garantaţi de către franchiser în cazul insolvabilităţii franchisee-ului. Legea RM "cu privire la franchising" nu conţine astfel de norme, privind răspunderea solidară sau subsidiară a franchiser-ului pentru calitatea mărfurilor şi serviciilor produse, comercializate sau prestate de către franchisee, însă, aceasta nu înseamnă că consumatorii nu vor putea putea fi protejaţi pentru procurarea de către ei a unor mărfuri şi servicii de calitate necorespunzătoare de la franchisee, în această ordine de idei, Legea RM " cu privire la protecţia consumatorilor" din 25 mai 1993, prevede în art. 11 drepturile consumatorului în cazul achiziţionării unui produs de calitate neadecvată. Astfel, în cazul constatării unor deficienţe, despre care consumatorul nu a fost informat, acesta are dreptul de a pretinde în cadrul termenului de garanţie sau de valabilitate:
a) remedierea gratuită a deficienţilor sau recuperarea cheltuielilor în legătură cu remedierea acestora de către consumator;
b) reducerea corespunzătoare a preţului de cumpărare a produsului;
c) înlocuirea gratuită a produsului;
d) rezilierea contractului şi despăgubirea pierderilor suferite;
e) repararea prejudiciului moral.
În cazul prestării unor servicii necorespunzătoare condiţiilor documentaţiei tehnice normative sau contractelor, consumatorul are dreptul, în termenul de garanţie, de a pretinde:
a) remedierea gratuită a deficienţilor în termenul corespunzător;
b) confecţionarea articolului respectiv din acelaşi material sau material din calitate similară;
c) restituirea contravalorii, dacă deficienţile au fost remediate de către consumator cu acordul celui care a prestat serviciul;
d) rezilierea contractului şi repararea prejudiciilor cauzate.
În concluzie putem spune, că franchisee este subiect independent şi desinestătător al circuitului economic, adică participă în raporturi cu terţii din numele, pe contul şi interesele proprii, şi ca urmare, conform regulii generale, franchiser-ul nu duce răspundere pentru obligaţiile franchisee-ului, la fel cum şi franchisee nu este responsabil pentru obligaţiile franchiser-ului.27
O asemenea răspundere poate avea loc în cazurile cînd în conformitate cu normele legislaţiei naţionale privind protecţia consumatorilor producătorul mărfurilor (franchiser-ul) duce răspundere solidară cu vînzătorul mărfii (franchisee) în faţa consumatorilor pentru calitatea necorespunzătoare a mărfii, însă, răspunderea solidară sau subsidiară al franchiser-ului pentru obligaţiile franchisee-ului poate avea loc şi în cazurile cînd aceasta este prevăzut de însăşi contractul de franchising.
________________________
30. R. Munteanu. Franchising, în „Dicţionar juridic de comerţ exterior”, Bucureşti 1986, p.189
Bibliografie
Codul civil al RM din 06.06.2002
2. Legea RM „cu privire la franchising” M.O. nr.82-83 din 11 decembrie 1997
3. Legea RM “cu privire la mărcile şi denumirile de origine a produselor” M.O.nr.8-9, 1996
4. Ordonanţa Guvernului nr.52/8 privind regimul juridic al franchizei. M.O.nr.224/ 30.08.97
5. Andrei Bloşenco . “Drept civil.Partea specială . Note de curs.” Chişinău 2003.
6. Ioan Bălan. Contractul de franciză// Dreptul 98.
7. Mircea N.Costin. Dicţionar de drept al afacerilor, vol.I - II, Bucureşti 1996.
8. M.C.Costin. Contractul de franchising // Revista de drept commercial roman, Bucureşti. 1998,nr.11
9. Francois Collard Dutilleul, Philippe Delebecque.Contrats civiles et comerciaux, Paris /93
10. Franchising Guide. International Bureau of WIPO. Geneva, 1995
11. Codul European de Etică pentru Franchising //Intelectus, nr.3/ 1998
12. V. Negară. Franchising – o nouă formă contractuală în legislaţia RM//Legea şi viaţa , nr.8 din 1998.
13. Е.А.Суханов. Договор коммерческой концессий// Гражданское право, Москва 1999.
14. Е.А.Сухановю Комментарий к ГК РФ // Хозяйство и право № 11б 1996.
15. Гражданское и торговое право капиталистических стран (отв. Редактор Е.А.Васильев ), Москва 1993.
16. Belu Magdo Mona Lisa. Contracte comerciale tradiţionale şi moderne.Bucureşti 1996
17. S. Baeş. Drept civil. Chişinău 1997.
18. А.З.Майлер. Анализ главы 54 «Договор коммерческой концесийй» ГК РФ Франчайзинг в России. Информационный бюллетень, Апрель 1999.
19. M.Macovei. Franchising, în teorie şi exemple(III)// Idei de afaceri, nr.2(31) feb. 1996.
20. В. Евдокимова. Франшиза и договор коммерческой концессий в ГК РФ // Хозяиство и право, № 12, 1997.
21. R. Munteanu. Franchising, în „Dicţionar juridic de comerţ exterior” (coordonatori: B.Ştefănescu, O. Căpăţină), Bucureşti 1986.