Договор андеррайтинга

Содержание

I. Концессионный договор.

1.1.Концессионное соглашение — новый вид договора в российском праве……………….3

1.2.Сфера применения концессионных соглашений…………………………………………..3

1.3.Отличия концессии от аренды………………………………………………………………5

1.4.Публично-правовые признаки концессионного соглашения……………………………..7

1.5.Концессионное соглашение и российское право…………………………………………..9

II. Договор андеррайтинга.

2.1. Понятие и формы андеррайтинга…………………………………………………………12

Заключение……………………………………………………………………………………...16

Список литературы……………………………………………………………………………..17

I.
Концессионный договор.

1.1.
Концессионное соглашение — новый вид договора в российском праве

Российскому праву в ближайшем бу­дущем предстоит пополниться новым видом предпринимательских договоров — концессионным соглашением (догово­ром, контрактом). Законопроект о кон­цессионных соглашениях, или, как еще принято говорить, о концессиях, уже много лет подготавливается Государ­ственной Думой, другими федеральны­ми органами, и нет сомнения, что он вот-вот будет принят. Кстати, за рубежом концессионное соглашение, как прави­ло, тоже упрощенно именуется концес­сией (concession). Главная особенность концессионного соглашения состоит з том. что объекты договорных отношений (имущество, от­дельные виды деятельности) находятся в безраздельном, монопольном облада­нии только одной из сторон соглашения, а именно государства или иного публич­но-правового образования. Другая сто­рона соглашения — это всегда частное лицо, принимающее на себя определен­ные обязательства в обмен на предос­тавляемые ему права. Вот почему в от­личие, например, от обычного граждан­ско-правового договора, по которому стороны просто обмениваются
правами и обязанностями, концессионное согла­шение, по представлениям правовой те­ории, изначально выступает, скорее, как акт наделении
(дарения, пожалования, уступки) со стороны государства права­ми, которые недоступны или ограничен­но доступны в гражданском обороте1
. В этой связи нелишне отметить, что вначале концессия зачастую вообще не была договором. Это был односторонний акт дарования прав феодальным сувереном своему подданному на соверше­ние каких-либо действий, составляю­щих прерогативу суверена. Ныне кон­цессия — это соглашение двух равно­правных сторон, но в обиходе по-пре­жнему широко используются выраже­ния типа «предоставить концессию», «выдать концессию», «уступить в кон­цессию» и т. п.

1.2.
Сфера применения концессионных соглашений

Могут возразить, что гражданская правосубъектность государства и дру­гих публично-правовых образований, в частности по российскому гражданско­му законодательству, вполне реализу­ема посредством существующих граж­данско-правовых договоров и что поэто­му нет необходимости изобретать ка­кие-то новые договорные формы, пре­дусматривающие «дарование прав» пли иные действия сторон, сомнительные с позиций гражданско-договорного права пли не свойственные ему. Это возражение справедливо, но только в отношении тех объектов дого­ворных отношений, которые универсально оборотоспособны, или тех видов предпринимательской деятельности, которые не находятся в исключитель­ном ведении государства или других публично-правовых образований. Для них законодательство РФ предусматри­вает несколько видов гражданских до­говоров: государственный контракт на выполнение подрядных работ для госу­дарственных нужд, государственный контракт на поставку товаров для госу­дарственных нужд, договор о закупках и поставках сельхозпродуктов, сырья и продуктов для государственных нужд. Но что касается объектов прав, полно­стью или частично ограниченных в обо­роте, то их договорный статус в россий­ском законодательстве четко не прописан. В частности, пункт 2 ст. 129 ГК РФ говорит лишь, что объекты, изъятые из оборота, должны быть прямо указаны в законе. В отношении видов объектов, ко­торые могут принадлежать только опре­деленным участникам оборота (иными словами, только публично-правовым об­разованиям) либо нахождение которых допускается по специальному разреше­нию, то такие объекты определяются в порядке, установленном законом. Из приведенных положений явствует, что передача прав (в том числе на хозяй­ственное использование) объектов, не участвующих или ограниченно участву­ющих в обороте, частично или полностью регулируется не гражданско-правовы­ми, а какими-то иными нормами. Такой вывод подтверждается и п. 3 ст. 129 ГК, которая устанавливает: «Земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсах». Помимо богатейших природных ре­сурсов России другая обширная группа необоротоспособных или ограниченно оборотоспособных объектов сосредото­чена в сферах экономической н социаль­ной инфраструктуры (железные и авто­магистрали, мосты, тоннели. транспортные развязки и т. п. сооружения, гидро­технические системы, жилищно-ком­мунальное хозяйство, инженерные сети, системы электро-, тепло-, водо- и газо­снабжения, общественный транспорт, благоустройство территорий, объекты «социалки» и т. д.). Третья сфера изъя­тых или ограниченных в обороте объек­тов — монопольные н иные не подлежа­щие приватизации виды деятельности. В зарубежных государствах, принад­лежащих к континентальной правовой семье, основная масса таких объектов составляет так называемые публично-правовые имущества государства и дру­гих публично-правовых образований (domaine public d’Etat, domaine public municipal). Они неотчуждаемы, неотъем­лемы, не могут быть арестованы по суду. Договоры по использованию таких имуществ являются не гражданскими, а пуб­личными (как, например, в Германии) пли административными (как во Фран­ции). Административный (публичный) договор государства (муниципального образования) с частным лицом, имеющий своим предметом предоставление тако­му лицу прав пользования публичным государственным или муниципальным имуществом либо прав на осуществле­ние деятельности, составляющей преро­гативу государства, — это и есть концессионное соглашение. Орган публичной власти предоставляет такие права на ог­раниченный срок и на возмездной осно­ве. Тем самым концедент сохраняет пол­ный контроль над надлежащим исполь­зованием объекта, перекладывая в то же время на концессионера бремя расходов по содержанию и эксплуатации объекта. В качестве вознаграждения концессио­нер получает в собственность произве­денную им продукцию. Государственные и муниципальные имущества, не относящиеся к категории публично-правовых, составляют так называемую частную собственность го­сударства и муниципальных образова­ний (domaine prive d’Etat, domaine prive municipal). Они неограниченно участву­ют в обороте в соответствии с нормами гражданско-договорного права. За рубежом концессионное соглаше­ние широко распространено в сферах природопользования (горные, лесные, водные и иные концессии), в уже упо­минавшихся сферах экономической и социальной инфраструктуры (так назы­ваемые концессии публичной службы, концессии общественных работ и т. п.). в отправлении некоторых функций, за­резервированных за государством или муниципальными образованиями. Кон­цессии широко практиковались и в дореволюционной России, и в первые годы существования СССР. Современное за­конодательство о концессиях достаточ­но давно существует во многих странах — бывших республиках СССР (Украи­не, Грузии, Казахстане, Кыргызстане. Узбекистане, Молдове, в Литве), а так­же в Венгрии и многих других государ­ствах. Российская экономика сегодня нуж­дается в концессиях, потому что дей­ствующий в стране уже десять лет административно-разрешительный, ли­цензионный порядок природопользова­ния оказался неэффективным, не сумел создать организационно-правовых предпосылок для массового притока ча­стных инвестиций в ключевые сырьевые отрасли экономики. Концессионная, до­говорная система, уравнивающая в пра­вах частного инвестора и государство и гарантирующая стабильность договор­ных условий концессии, должна при­влечь в природопользовательские отрас­ли российской экономики столь необхо­димые для них частные инвестиции. Но это только часть задачи. Другая ее часть заключается в том, чтобы создать пра­вовую основу для договорного использо­вания государственной и муниципаль­ной собственности за пределами природопользовательских отраслей. Таким образом, концессионное согла­шение призвано закрыть огромную нишу договорно-предпринимательских отношений, регулирование которых не обеспечивается гражданско- договор­ным законодательством РФ. Чтобы убе­диться в этом, достаточно показать спе­цифические отличия концессионного договора, позволяющие ему опосредо­вать отношения, недоступные граждан­ским договорам, прежде всего арендно­му и подрядному. Между тем в зарубеж­ной литературе (иногда и в законода­тельстве) концессия и аренда, концессия и подряд нередко отождествляются.

1.3.Отличия концессии от аренды

Имеется два вида таких отличий. Одни из них становятся очевидными при анализе сопоставимых понятий кон­цессионного и арендного договоров и не выходят за рамки общего для них граж­данско-правового пространства. Другие связаны с публично-правовыми особен­ностями концессий и, как следствие, не имеют сопоставимых, сравнимых поня­тий и условий не только в арендном, но и в других гражданско-правовых дого­ворах. Наиболее крупным, своего рода обоб­щающим различием первого вида сле­дует считать существенно разные трак­товки юридической природы прав арен­датора и концессионера. В частности, ГК РФ придает, как представляется, за­метно иной смысл правам арендатора, чем тот, который придается праву пользования природными ресурсами по законодательству РФ. Согласно статье 606 ГК РФ арендатору предоставляет­ся имущество
(здесь и далее выделено мною. — С. С.) во временное владение и пользование или во временное пользо­вание. Речь, таким образом, идет о пе­редаче имущества как такового. В том случае, когда арендатору имущество передается во владение и пользование, он становится титульным владельцем арендованного имущества. Когда иму­щество передается только в пользова­ние, его владельцем остается арендода­тель. В отличие от ГК, российское природопользовательское законодательство, как и аналогичное зарубежное, а также концессионное законодательство, пре­доставляют концессионеру не имуще­ство как таковое, а право пользования или исключительное право пользования имуществом.
В данном случае право пользования, тем более исключительное право пользования — это вовсе не ана­лог одноименного арендного права. Оно сопоставимо лишь с титульным аренд­ным владением и пользованием, но в действительности полнее, весомее, «ка­чественнее» арендных прав. Уместно в этой связи отметить, что по законодательству Германии, Франции и ряда других стран концессионеру пре­доставляется право на «горную соб­ственность» и, хотя это понятие доста­точно условно (уже хотя бы потому, что предоставляется временно), оно тем не менее выводит концессионное право пользования за пределы арендных от­ношений. То обстоятельство, что поня­тие «горной собственности» неизвестно российскому праву, не меняет сути дела. Ведь действующее российское законо­дательство предоставляет недропользо­вателю исключительные права того же типа и объема, которые соответствуют зарубежному праву «горной собствен­ности». Так, согласно закону о соглаше­ниях о разделе продукции (представля­ющих собой специфическую разновид­ность горной концессии), инвестору предоставляются исключительные права на поиски, разведку, добычу минераль­ного сырья и ведение связанных с этим работ, а также на транспортировку, об­работку, хранение, переработку, ис­пользование, реализацию или распоря­жение сырьем иным образом. Подобные разнородные имуществен­ные права в комплексе образуют свое­образное «синтетическое» вещное пра­во (или права). Известный специалист Б.Д. Клюкин тоже считает, что права пользования участками недр и место­рождениями полезных ископаемых ре­ализуют вещные права недропользова­телей. Напомним, что по российскому гражданскому законодательству арен­датор — обладатель обязательственных прав. Нет нужды пояснять принципи­альную разницу между вещными пра­вами концессионера и обязательствен­ными правами арендатора. Резко контрастирует с арендой и об­щепринятое в концессионном договоре положение, согласно которому право собственности на имущество концесси­онера, приобретенное или созданное им для концессионных целей, подлежит безвозмездной передаче концеденту (го­сударству или иному публично-право­вому образованию) по истечении срока действия договора. Арендным отноше­ниям такое правило неизвестно. Еще одно отличие аренды от концес­сии становится очевидным из ст. 6 1 3 ГК РФ, согласно которой передача имуще­ства в аренду не является основанием для прекращения или изменения прав третьих лиц на это имущество. Концес­сионная практика исходит из иной по­сылки: имущество, право пользования которым предоставляется концессио­неру, должно быть предварительно очищено от любых чужих прав на него. Это означает, что в концессию переда­ется, как правило, казенное имущество государства или муниципальных обра­зований. Кроме того, концедент предоставля­ет
право пользования концессионеру, тогда как арендодатель согласно ст. 606 ГК РФ лишь обязуется предоставить
имущественный объект арендатору. Это малозаметное, на первый взгляд, разли­чие по-разному определяет момент пе­рехода прав. Концессионер обретает свои права с момента заключения (или регистрации) соглашения, тогда как арендатор — с момента реальной пере­дачи ему арендованного объекта, кото­рый в принципе может быть не привя­зан к моменту заключения или регист­рации договора. В экономическом плане аренда не от­вечает требованиям инвестиционного проекта (тем более — условиям проек­тного финансирования), которым как раз полностью соответствует современ­ная концессия. Традиционно аренда — это найм имущества, должное состояние которого обязан поддерживать арендо­датель. Это не выход для российской экономики, отчаянно нуждающейся в немедленном притоке капитальных вло­жений. И хотя арендным договором тоже можно предусмотреть обязаннос­ти арендатора по приумножению и об­новлению арендованного имущества, подлинный инвестиционный проект мо­жет быть реализован только в концес­сионной форме с предоставлением кон­цессионеру индивидуальных рентных, налоговых, валютных режимов. Что касается невозобновляемых при­родных ресурсов, то в отношении них возникает противоречие между требо­ванием Гражданского кодекса (ст. 607) о сохранении арендованными вещами своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи), и возможным полным истощени­ем используемого участка недр, в ре­зультате чего вещь (участок недр) не просто теряет свои натуральные свой­ства, но перестает существовать как та­ковая. Концессионный договор, не свя­занный требованиями о непотребляемых вещах, устраняет это потенциаль­ное препятствие на пути использования ресурсов. Есть у концессионного соглашения, точнее, у тех его разновидностей, кото­рые именуются концессиями на произ­водство общественных работ (concessions de travaux publics), отличия и от подряд­ных гражданско-правовых договоров. Так, если обязанностью подрядчика является производство определенной рабо­ты, по выполнении которой он получает установленную в договоре плату (ст. 702 ГК РФ), то по концессионному соглаше­нию выполнение работ является услови­ем, которое государство устанавливает для пользования предоставляемым иму­ществом или выполнения определенно­го вида деятельности. Преобладающая концессионная практика заключается в хозяйственной эксплуатации самим кон­цессионером результата работ, а произ­веденную продукцию он вообще получа­ет полностью в свою собственность. Тог­да как по договору подряда результат подрядных работ немедленно становит­ся собственностью государства-заказчи­ка. Эти различия принципиальны. Принципиальными могут быть так­же различия между концессией и под­рядом по условиям вознаграждения подрядчика. При подряде работу под­рядчика оплачивает заказчик. В разно­го рода концессионных договорах услу­ги и работы концессионера часто опла­чивают третьи лица — клиенты, услугополучатели и т. п. Но и в тех случаях, когда оплату производит сам концедент, она может осуществляться в не­традиционных формах, например, на компенсационной основе. В принципе подобные условия могут быть предус­мотрены и договором подряда, но кон­цессионный договор для них предпоч­тительнее в силу ряда публично-пра­вовых требований, которые заказчик может предъявить к подрядчику.

1.4.Публично-правовые признаки концессионного соглашения

Несомненно, главным отличием кон­цессионного соглашения служит нали­чие в нем публично-правовых мотивов, элементов, условий. Прежде всего это, как отмечалось, особые основания для возникновения концессионных правоот­ношений. Таким основанием не может служить гражданско-правовая сделка. Им является односторонний властный акт государства или иного органа пуб­личной власти. Такой акт — источник возникновения всех видов концессион­ных правоотношений. Это — универ­сальный признак, своеобразное «роди­мое пятно» концессии, несомненный знак ее принадлежности к концессион­ному семейству, сколь бы разнообраз­ным и разнохарактерным оно ни было. Другие публично-правовые отличия концессий не универсальны и могут проявляться у различных их разновид­ностей неодинаково. Властный акт может предварять за­ключение соглашения, но может и ут­верждать его. Так, в некоторых странах существует практика утверждения на­циональным парламентом наиболее значительных концессионных соглаше­ний. В России федеральным законом ут­верждается часть соглашений о разде­ле продукции (СРП), другая часть ут­верждается постановлениями Прави­тельства РФ. С принятием закона о кон­цессиях властные решения о заключе­нии концессионных соглашений станут принимать концеденты всех уровней в лице органов власти РФ, субъектов РФ и муниципальных образований. Гражданское законодательство РФ не требует никакого утверждения граж­данских договоров, если не считать акта государственной регистрации, без кото­рой они не считаются действительными. Также к публично-правовым отличи­ям концессионного договора следует от­нести исключительный (или монополь­ный) характер прав, предоставляемых концедентом концессионеру. Он подра­зумевает, что в пределах территории или вида деятельности, на которую кон­цессионер получает исключительное право, не допускается аналогичная де­ятельность любых третьих лиц, а так­же самого концедента. Понятие исклю­чительных прав в российском граждан­ском праве признается, но оно ограни­чивается сферой так называемой интел­лектуальной собственности и имеет со­вершенно иную природу. Особенность исключительных прав, предоставляемых концедентом концес­сионеру, заключается в том, что их ис­точником служит не только и даже не столько статус концедента как соб­ственника концессионного имущества, сколько прерогативы концедента как органа публичной власти. Подтвердить это суждение можно хотя бы тем, что во многих концессионных договорах объектом исключительных (впрочем, как и обычных) прав является не иму­щество концедента, а вид деятельнос­ти, в котором имущественная составля­ющая выражена слабо, а иногда отсут­ствует вовсе. Возложение на концессионера отдель­ных функций, которые в обычной адми­нистративно-управленческой практике являются прерогативой органа публич­ной власти, привело ряд зарубежных авторов к выводу о якобы имеющем мес­то «делегировании управления» частно­му лицу. Этот широко используемый в литературе термин относится не столько даже к концессионному исполнению та­ких «политических» функций, как, на­пример, сбор частным лицом муници­пальных налогов, содержание частных тюрем по договору с государством или осуществление специализированной ча­стной фирмой таможенного контроля над участком государственной границы, сколько к многочисленным концессиям в сфере городского хозяйства, водопрово­да, канализации и т. п. Следует, однако, подчеркнуть, что предоставляемые концессионеру право­мочия, сколь бы широкими и исключи­тельными они ни были, никогда не смо­гут сделать концессионера органом го­сударственной власти. Ибо он сам, как и его правомочия, лишен главного призна­ка государственной власти — ее пуб­личной природы. Концессионер — все­гда лицо частное. Поэтому концессион­ный договор не может быть актом деле­гирования публичных, властных полно­мочий вышестоящего государственного органа нижестоящему. Это — санкцио­нированный государством акт возмезд­ной уступки на ограниченный срок и на строго определенных условиях частному лицу (концессионеру) известной ча­сти своих функциональных правомочий. То обстоятельство, что источником исключительных прав концессионера служат прерогативы концедента как органа публичной власти, предопреде­ляет принципиальное отличие концес­сии от гражданско-правовых договоров, прежде всего аренды. Если передача исключительных прав по гражданско-правовому договору означает самоогра­ничение субъективных прав частного собственника, то предоставление ис­ключительных прав концедентом — это самоограничение органа публичной вла­сти. Применительно к государству это известное ограничение его суверенных прав, а в случаях с иностранным концес­сионером — ограничение суверенных иммунитетов государства. В данном смысле концессия представляет собой изъятие из общего правопорядка, из об­щепринятой системы правоотношений. К публично-правовым признакам концессионного соглашения относится также наличие в нем явно выраженных, четко зафиксированных общественно необходимых или полезных целей, публичного интереса, общего блага. Как из­вестно, гражданско-правовой договор по своей природе — частный договор, преследующий частный, «эгоистиче­ский» интерес. Предусмотренные граж­данским законодательством РФ госу­дарственные контракты сформулирова­ны как частные договоры, ничем по сути не отличающиеся от однотипных дого­воров на закупки или заказы для част­ных лиц. Государственные нужды, ради удовлетворения которых заключаются такие контракты, вовсе не являются си­нонимом публичного интереса. Понятия публичного интереса, обще­ственно необходимых или полезных це­лей, общего блага, социальной функции собственности и т. п., глубоко затраги­вающие как отдельные стороны обще­ственной жизни, так и общество в целом, за рубежом давно стали конституцион­ными принципами современного социального государства. Они закреплены и в действующем законодательстве, ис­пользуются в договорных отношениях государства (и других публично-правовых образований) с частными участни­ками оборота, интерпретируются судеб­ной практикой. Концессионное соглаше­ние, в отличие от гражданского догово­ра, воплощает в себе прежде всего пуб­личный интерес. Понятие публичного интереса сре­ди других однородных понятий мож­но рассматривать как наиболее тради­ционное, распространенное и в опре­деленной степени собирательное. В российской правовой теории публич­ный интерес определяется как при­знанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого является условием и гарантией ее существова­ния и развития. В основе публичного интереса — общественный интерес. Но этот последний сам по себе остается понятием скорее этическим, философ­ским, гуманитарным. И только когда он признан и закреплен волей публичной власти, государством и правом, он ста­новится публичным. Признанный государством и урегули­рованный (обеспеченный) правом обще­ственный интерес есть интерес публич­ный. Государство призвано выступать в качестве выразителя публичных ин­тересов и представлять интересы обще­ства в целом. В законодательстве ряда зарубеж­ных стран перечисляются конкретные сферы социальной жизни, виды дея­тельности, области экономики, суще­ствование и развитие которых состав­ляет публичный интерес. Важнейшие социальные услуги, в том числе комму­нальное обслуживание населения, об­щественно необходимые работы, вклю­чая строительство и содержание объек­тов экономической и социальной инфра­структуры, практически всегда входят в сферу публичного интереса. Именно в этих областях наиболее широко развиты концессионные отно­шения. Достаточно сказать, что одна из наиболее распространенных разно­видностей концессий — так называе­мая концессия публичной службы (concession de service public) — пред­ставляет собой соглашение государ­ственного или муниципального органа, выступающего от имени концедента, с частным лицом (концессионером) на оказание последним какого-либо вида общественных (прежде всего комму­нальных) услуг населению. Подчиня­ясь публичному интересу, концессио­нер обязан придерживаться извест­ных принципов публичной службы — таких как бесперебойность (непрерыв­ность) оказания услуг, недискримина­ция пользователей одной и той же ка­тегории, обеспечение общедоступнос­ти услуг, равенство тарифов за одина­ковые услуги. Возникновение обстоятельств, ставя­щих под угрозу или причинивших ущерб публичному интересу (например, массо­вое отключение потребителей электро­энергии за долги, отказ концессионера снизить по требованию концедента тари­фы за оказываемые услуги под предло­гом их нерентабельности, нежелание концессионера обслуживать иммигран­тов по расовым или религиозным моти­вам и т. п.), служит законным основани­ем для принятия государством или иным публичным образованием не предусмот­ренных договором мер, которые оно счи­тает необходимыми для защиты публич­ного интереса. В концессионном договоре примат публичного интереса может выражать­ся в признании за концедентом опреде­ленных односторонних прав и преиму­ществ перед концессионером, как это имеет место, например, в концессии пуб­личной службы. В таком договоре концедент наделяется, в частности, правом в одностороннем порядке изменить усло­вия договора с целью привести их в со­ответствие с публичным интересом. С этими же целями концедент вправе на­лагать санкции на концессионера: выно­сить ему предупреждение, штрафовать, принимать на себя исполнение обязанно­стей концессионера силами собственного персонала, но за счет концессионера и, наконец, в одностороннем порядке расторгать договор. Что же заставляет концессионера мириться с односторонними правами концедента? Прежде всего, это гаранти­рованный законодательством принцип нерушимости равновесия финансовых интересов сторон договора. Он означа­ет, что дополнительные расходы, воз­никшие у концессионера вследствие выполнения им условий договора, в од­ностороннем порядке измененных концедентом, должны быть компенсирова­ны последним. Причем размер компен­сации может быть оспорен концессионе­ром в су

дебном порядке. Эти положения заставляют концедента решаться на односторонние изменения условий дого­вора только при наступлении исключи­тельных обстоятельств, диктуемых ос­трой общественной необходимостью (то есть опять-таки публичным интересом). Но односторонне изменены могут быть не любые условия концессии, а только та их часть, которая представ­ляет собой так называемые регламентарные, или типовые условия. Это раз­ного рода технические регламенты службы, нормативы и стандарты, дол­жностные инструкции и т. п. норматив­ные документы, включаемые в договор по усмотрению концедента. Другая часть условий концессии имеет чисто договорную природу и может быть из­менена только в гражданско-правовом порядке, то есть с обоюдного согласия сторон либо по судебному решению. Эта вторая часть условий регулирует по преимуществу финансово-экономиче­ские, предпринимательские аспекты отношений сторон. Определенной компенсацией односторонних прав концедента служат для концессионера предоставляемые ему преимущества перед третьими лицами (исключительные или монопольные права, привилегии, гарантии и т. п.). Сказанное о публично-правовых от­личиях концессионного соглашения, зак­лючаемого государством, можно в прин­ципе распространить и на муниципаль­ные концессии. Правда, муниципальные образования, как правило, не являются собственниками основных природных ресурсов и некоторых объектов общегосударственного значения, вследствие чего у них иной объектный состав неотчуждаемых и неотъемлемых имуществ, публичных интересов и других публич­но-правовых признаков. Последний отличительный публич­но-правовой признак концессионного соглашения имеет своим источником суверенные иммунитеты государства и его собственности. Что касается, в част­ности, российского государства, то оно отказалось от своих суверенных имму­нитетов в отношении внутреннего обо­рота и выступает на равных началах с другими его участниками. Иная ситуа­ция с внешнеэкономическим оборотом. В этой сфере отношений принцип суве­ренных иммунитетов сводится к тому, что государству как субъекту междуна­родного права и обладателю суверенных прав не может быть предъявлен иск в суде иностранного государства. Имму­нитет распространяется и на собствен­ность государства. В России, в отличие от ряда других стран, пока не существует закона о су­веренных иммунитетах, предусматри­вающего возможность добровольного отказа государства от своих иммунитетов. И хотя все законодательные акты, начиная с Конституции РФ и Гражданского кодекса, предусматривают равен­ство прав иностранных субъектов российской экономики с местными пред­принимателями, отсутствие общих чет­ких положений об отказе от суверенных иммунитетов способно поставить под угрозу имущественные права иностран­ных концессионеров.

1.5.Концессионное соглашение и российское право

Каковы перспективы восприятия концессионного соглашения российским правом? Или, говоря конкретнее, как будет соотноситься такое соглашение с российским гражданско-договорным законодательством? В странах с четким делением права на публичное и частное подобного вопроса не возникает: концес­сионные отношения развиваются в рус­ле публичного права, мирно сосуществуя с гражданско-правовыми догово­рами государства. Российской правовой теории публич­ный (административный) договор тоже достаточно известен, хотя сферу его применения она ограничивает пока лишь взаимоотношениями органов госу­дарственного управления (как по гори­зонтали, так и по вертикали). Ближай­ший пример
— известные договоры о разграничении сфер компетенции и предметов ведения государственных органов РФ и субъектов РФ. Но адми­нистративный договор между государ­ством (либо иным публично-правовым образованием) и частным лицом, имею­щий предпринимательский характер, российскому праву по-настоящему еще незнаком. Правда, отдельные россий­ские авторы уже относят подобные до­говоры в природоресурсных отраслях российской экономики к категории пуб­лично-правовых. Но природопользова­ние — лишь одна из сфер концессион­ных отношений. Другие сферы как объект публично-правовых (админист­ративных) договоров даже теоретичес­ки не освоены российским правом. Что уж говорить о не менее масштаб­ных законодательных и институцио­нальных нововведениях, которых по­требовала бы ориентация российского права на публично- или администра­тивно-правовую модель концессионно­го соглашения. Прежде всего, понадоби­лось бы создать принципиально новую ветвь административного судопроиз­водства, специально приспособленного к разрешению конфликтов по административным или публичным договорам, толкованию целей публичного интере­са, превышению полномочий государ­ственных органов и должностных лиц. Подобное судопроизводство основано на негражданских процессуальных нормах и решениях, рассчитано на пра­вонарушения и санкции, малоизвест­ные российскому праву. Учитывая объем необходимых нововведений и требуемый для их реализации период времени, российскому законодателю, на наш взгляд, нецелесообразно копи­ровать публично-правовую модель за­рубежной концессии. Есть и еще одно соображение против такой модели. Концессия, основанная на административном договоре, дает в руки российского чиновничества допол­нительные рычаги давления на частный бизнес. Нет сомнения, что бюрократия воспользуется такой возможностью в ущерб интересам экономики. Все эти обстоятельства подводят к выводу, что в российском праве должна быть выработана, условно говоря, граж­данско-правовая модель концессионно­го соглашения. Говорить о ней условно следует потому, что с позиций класси­ческой публично-правовой концессион­ной теории такой модели не может су­ществовать. Само словообразование «гражданско-правовая концессия» с по­зиций теории (например, французской) внутренне противоречиво, даже кра­мольно. И все же настаивать на макси­мальном приближении концессии к гражданско-правовому договору можно и необходимо. Новейшее концессионное законода­тельство (прежде всего в странах СНГ, других бывших советских республиках и ряде иных государств) формулирует концессионное соглашение именно как гражданско-правовой договор, правда, с некоторыми оговорками. Они касаются особой природы концессионных объек­тов (исключительные объекты государ­ственной собственности), особого поряд­ка предоставления концессионных прав (разрешение органа публичной власти), государственной монополии на осуще­ствление определенных видов деятель­ности, передаваемых в концессию, и ряда других характерных особенностей. Да и сам по себе факт принятия в этих странах отдельного, концессионного за­конодательства без указания на то, что его источником служит гражданское право и законодательство, свидетель­ствует о том, что законодатель отказал­ся от полного отождествления концессионного соглашения и гражданско-правового договора. В то же время новые законы о кон­цессиях, в частности, в бывших совет­ских республиках, ни в малейшей сте­пени не увязывают концессионное со­глашение с такими традиционными для него понятиями, как публичная служба, административный договор, административная юстиция, концес­сия как изъятие из общего права. Большинство из таких понятий вооб­ще не существует в национальном праве этих стран. Цивилистическая составляющая новой концессионной модели усиливается и за счет исклю­чительно гражданско-процессуально­го порядка рассмотрения споров сто­рон. Некоторые из таких законов во­обще трактуют концессию как аренду государственной собственности. Следует отметить, что в самих стра­нах классического концессионного пра­ва ныне заметна тенденция к отходу от наиболее жестких административно-договорных условий концессии, к уси­лению в концессионном договоре част­ноправового начала. Тенденция сказы­вается даже на концессии публичной службы во Франции — стране образцо­вого административного права. К тому же она — лишь одна из разновидностей концессионных соглашений, хотя и весьма распространенная. Вообще-то концессия — понятие очень широкое и неоднозначно толкуе­мое. Даже однотипные концессии в раз­ных странах определенным образом мо­дифицируются в соответствии с особен­ностями национального права. В одном из исследований, проведенных в свое время под эгидой ООН, отмечалось, в ча­стности, что от страны к стране облик концессий варьируется настолько, что их практически невозможно обобщить или систематизировать. Как след­ствие, концессиями в разных странах именуют (в том числе и в законодатель­ном порядке) широкий спектр самых различных договорных форм, только одна часть которых отвечает признакам традиционной публично-правовой (административной) модели концессии или тяготеет к ней. Другая часть концессий мало напоминает такую модель и по сво­ей природе ближе к обычным граждан­ско-правовым договорам аренды, под­ряда и др. В частности, аренда «с эле­ментами концессии» или, как еще гово­рят, комбинированный арендно- концессионный договор становится в послед­ние десятилетия преобладающей дого­ворной формой государственно-частно­го партнерства. Нередко такие, близкие к гражданско-правовым договоры причисляются к кон­цессионным только благодаря очень крупному, неординарному, «штучному» технико-экономическому проекту, со­держащемуся в соглашении, многосто­роннему (в том числе интернационально­му) субъектному составу, сложной, ком­плексной договорной форме, специаль­ному, индивидуальному законодательству, принимаемому во исполнение усло­вий договора (как это имело место, на­пример, при строительстве тоннеля под Ла-Маншем). Таким образом, в усилении граждан­ско-правового начала нуждаются дале­ко не все концессии, а только соглаше­ния типа концессии публичной служ­бы (и частично общественных работ). Достичь этого, на наш взгляд, можно прежде всего отказавшись от примене­ния в отношении концессионера адми­нистративных санкций (таких как штрафы, отстранение концессионера от исполнения обязанностей, несудеб­ный порядок расторжения соглаше­ния). Также следует передать всю об­ласть споров и конфликтов по концес­сионным соглашениям в ведение суще­ствующих гражданских арбитражных или третейских судов. Для них это бу­дет новая и очень непростая задача. Но гражданско-правовой подход к концес­сии требует именно такого решения. Соответственно, необходимо отказать­ся от создания особой административ­ной юстиции для рассмотрения концес­сионных споров. Кроме того, требуется законодатель­но подтвердить отказ российского госу­дарства от его суверенных иммунитетов в сфере исполнительного производства (в частности, от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного либо арбитражного решения) при возникновении споров с иностранными концессионерами.

Повторимся, однако, что речь не может идти об отождествлении концессионного соглашения с гражданско-правовым договором. Можно говорить о задаче определенного приближения, уподобления, подтягивания первого до уровня второго. При этом должны быть сохранены некоторые элементы специфического концессионного механизма, позволяющего концеденту (государству или муниципальному образованию) как представителю, гаранту и выразителю общественного (публичного) интереса при необходимости обеспечить его приоритет над частным интересом концессионера. Это прежде всего право концедента в одностороннем порядке изменить условия договора при возникновении обстоятельств, ставящих под угрозу публичный интерес. Понятно, что в законе о концессиях должно быть сформулировано его конкретное определение, а также приведен исчерпывающий перечень обстоятельств, способных нести угрозу публичному интересу. В самом концессионном соглашении должна быть предусмотрена возможность одностороннего изменения его условий концедентом.

И, разумеется, закон должен обязать концедента компенсировать концессионеру дополнительные затраты, возникшие в результате выполнения им таких односторонне измененных условий договора. Гражданско-договорный принцип эквивалентно-возмездных отношений сторон должен действовать и в этом случае.

В качестве элемента концессионного механизма неизбежно сохранится акт законодательного или исполнительного органа власти как основания возникновения подобных правоотношений. Останется и понятие исключительных прав пользования объектами государственной или муниципальной собственности либо осуществление видов деятельности, составляющих монополию государства или прерогативу органа местного самоуправления. Эти последние понятия в принципе совместимы с положениями гражданско-договорного законодательства РФ.

II
. Договор андеррайтинга.

2.1
. Понятие и формы андеррайтинга

Память о недавних кризисах и резких конъюнктурных колебаниях все еще отпугивает от нашей страны перспективных инвесторов. Для исправления ситуации мало общей политической стабильности и совершенствования законодательной базы. Необходимы грамотные и систематические экономические преобразования, в частности создание полноценного фондового рынка.

Фондовый рынок выступает связующим звеном для представителей финансовых структур и частных инвесторов, готовых разместить свой капитал в отраслях, нуждающихся в финансировании, и при создании надлежащих экономических предпосылок вкладывать его в долгосрочные проекты, капиталоемкие отрасли и объекты, требующие срочных финансовых вливаний в ситуации, когда экономику страны необходимо как можно скорее ”снимать с нефтегазовой иглы” и переводить на инновационный путь развития. К числу таких объектов относятся, прежде всего, наука и научное обслуживание, разработка и внедрение новых технологий в производство. Настоятельно необходимо развивать науку и инновационные производства, создавать новые рабочие места, привлекая квалифицированных специалистов и рабочих, обеспечивая им достойную зарплату, сопоставимую с западным уровнем.

Нужные для этого средства могут быть привлечены разными способами. В России чаще всего используются средства частных инвесторов, банковские кредиты или некий смешанный вариант. Практикуется, например, заем в банке под залог недвижимости и оборудования. Но тут возникает множество проблем: то банку не нравятся обветшалые помещения, то морально устаревшее и изношенное оборудование, то наличие государственной доли в акционерном капитале, то большие риски его невозврата или слишком долгие его сроки.

И банки, и инвесторы крайне неохотно расстаются со своими средствами на длительный период и берут очень большие проценты, ссылаясь на значительные риски. Одним словом, процесс привлечения финансов для долгосрочных ресурсоемких исследований и внедрения их результатов в производство крайне затруднен.

Кажется, ситуация тупиковая. Но лишь на первый взгляд. Проблема решается эмиссией ценных бумаг предприятия (организации), нуждающегося в финансировании. Можно, конечно, попробовать сбыть их самому. Однако практика показывает, что, не располагая необходимой информацией и дополнительными инвестиционными ресурсами, сделать это довольно затруднительно. Поэтому и применяется такой способ, как андеррайтинг.

Андеррайтингом выпуска ценных бумаг признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок по размещению ценных бумаг профессиональным участником от имени и за счет эмитента эмиссионных ценных бумаг или от своего имени и за счет эмитента, которая может сопровождаться принятием профессиональным участником обязательств по выкупу на свое имя и за свой счет части или всего объема размещаемого выпуска ценных бумаг.

Андеррайтинг выпуска ценных бумаг осуществляется профессиональными участниками рынка ценных бумаг, имеющими лицензии на осуществление брокерской и дилерской деятельности.

Андеррайтер на рынке ценных бумаг - профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий андеррайтинг выпуска ценных бумаг и имеющий лицензии на осуществление брокерской и дилерской деятельности. Андеррайтером может быть любое юридическое лицо соответствующим образом лицензированное ФСФР, то есть это может быть или инвестиционная компания или инвестиционный банк. Это юридическое лицо и предлагает инвесторам купить выпуск ценных бумаг эмитента

Договор андеррайтинга - заключенный в письменной форме гражданско-правовой договор между андеррайтером и эмитентом о форме, порядке и условиях осуществления андеррайтинга, о правах и обязанностях сторон по договору в процессе размещения выпуска ценных бумаг

Формами андеррайтинга являются:

- андеррайтинг на базе лучших усилий;

- андеррайтинг на основе твердых (фиксированных) обязательств.

Андеррайтинг выпуска ценных бумаг на базе лучших усилий - деятельность по совершению гражданско-правовых сделок по размещению ценных бумаг профессиональным участником (андеррайтером) от имени и за счет эмитента эмиссионных ценных бумаг или от своего имени и за счет эмитента, которая не сопровождается принятием профессиональным участником (андеррайтером) обязательств по выкупу на свое имя и за свой счет части или всего объема размещаемого выпуска ценных бумаг.

Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляя андеррайтинг на базе лучших усилий в пользу эмитента, принимает на себя обязанность предпринять все потенциально необходимые, фактические и юридические действия для наиболее полного размещения выпуска ценных бумаг по наилучшим ценам и в наиболее короткие сроки, исходя из использования всех своих возможностей по ведению профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг и раскрытию информации о выпуске ценных бумаг, обеспечивая обращение к возможно большему числу потенциальных инвесторов, предупреждая конфликты интересов, способные негативно влиять на размещение ценных бумаг эмитента, и обеспечивая их полное и своевременное урегулирование.

Андеррайтинг выпуска ценных бумаг на базе твердых (фиксированных) обязательств - деятельность по совершению гражданско-правовых сделок по размещению ценных бумаг профессиональным участником (андеррайтером) от имени и за счет эмитента эмиссионных ценных бумаг или от своего имени и за счет эмитента, которая сопровождается принятием профессиональным участником (андеррайтером) обязательств по выкупу на свое имя и за свой счет части или всего объема размещаемого выпуска ценных бумаг.

Профессиональный участник рынка ценных бумаг (андеррайтер), осуществляя андеррайтинг на базе твердых (фиксированных) обязательств, принимает на себя обязанность предпринять все потенциально необходимые, фактические и юридические действия для наиболее полного размещения выпуска ценных бумаг по наилучшим ценам и в наиболее короткие сроки, с соблюдением требований к андеррайтингу. Наряду с этим профессиональный участник рынка ценных бумаг (андеррайтер) обязывается осуществить выкуп на свое имя и за свой счет размещаемых ценных бумаг на одном из следующих условий:

- выкуп установленной процентной доли выпуска ценных бумаг (от количества ценных бумаг в выпуске, от объема выпуска ценных бумаг в денежном выражении);

- выкуп части выпуска ценных бумаг, установленной как абсолютная сумма в денежном выражении;

- выкуп всего объема выпуска ценных бумаг (закрытая подписка);

- выкуп ценных бумаг, не размещенных в срок, установленный по договору между эмитентом и профессиональным участником рынка ценных бумаг (андеррайтером), с учетом ограничений и порядка указанного выкупа, определенного законодательством Российской Федерации и соответствующими подзаконными актами ФКЦБ России, Банка России и других финансовых регуляторов, в том числе выкуп всего количества ценных бумаг, не размещенных в срок; выкуп в установленной процентной доле от количества ценных бумаг, не размещенных в срок; выкуп части выпуска, установленной как абсолютная сумма в денежном выражении.

Андеррайтинг выпуска ценных бумаг осуществляется на основе договора андеррайтинга, заключаемого между эмитентом и андеррайтером и устанавливающего форму, порядок и условия осуществления андеррайтинга в отношении выпуска ценных бумаг.

Договор андеррайтинга является договором комиссии или договором поручения или агентским договором.

Договор андеррайтинга может заключаться в качестве смешанного договора (договора по оказанию услуг по размещению ценных бумаг), включая в себя в качестве неотъемлемой части обязательства андеррайтера по выкупу на свое имя и за свой счет размещаемых ценных бумаг, а также виды, порядок и условия осуществления услуг профессионального деятеля рынка ценных бумаг, по подготовке размещения и размещению эмиссионных ценных бумаг, права и обязанности сторон, связанные с указанными услугами.

Участники отношений андеррайтинга.

Андеррайтинг на рынке ценных бумаг может осуществляться синдикатом андеррайтеров, то есть группой инвестиционных банков и/или инвестиционных компаний, создаваемой на непродолжительное время для того, чтобы обеспечить продажу нового выпуска ценных бумаг по цене, установленной в предварительном соглашении. Синдикат андеррайтеров возглавляет ведущий андеррайтер. Ведущий андеррайтер организовывает синдикат по размещению ценных бумаг, поддерживает контакты с эмитентом и ведёт учёт размещенных бумаг.

Член эмиссионного синдиката для размещения выпуска ценных бумаг - андеррайтер или иной профессиональный участник рынка ценных бумаг (брокер, инвестор за свой собственный счет), обладающий правами и обязанностями в отношении эмитента и / или других членов эмиссионного синдиката по размещению выпуска ценных бумаг.

Ведущий андеррайтер (менеджер эмиссионного синдиката) - андеррайтер, член эмиссионного синдиката, организующий взаимодействие эмитента, потенциальных инвесторов, членов синдиката, организатора торговли, депозитария, регистратора и других профессиональных участников рынка ценных бумаг в отношении размещения выпуска ценных бумаг.

Соандеррайтер - член эмиссионного синдиката, не являющийся ведущим андеррайтером.

Соорганизатор выпуска ценных бумаг - профессиональный участник

рынка ценных бумаг, имеющий лицензии на осуществление брокерской и дилерской деятельности, который оказывает услуги, связанные с размещением ценных бумаг, (за исключением андеррайтинга, членства в эмиссионном синдикате и брокерской деятельности), выполняя существенную часть фактических и юридических действий, требуемых при подготовке размещения и размещении выпуска ценных бумаг.

С целью организации эмиссионного синдиката ведущий андеррайтер (менеджер эмиссионного синдиката) заключает с членами эмиссионного синдиката предварительные двусторонние или многосторонние (синдикационные) договора, содержащие права и обязательства членов синдиката в отношении размещения выпуска ценных бумаг, включая обязательства по их приобретению на условиях, не противоречащих условиям выпуска ценных бумаг.

При осуществлении размещения ценных бумаг через эмиссионный синдикат ведущий андеррайтер выступает в интересах и по поручению эмитента в качестве продавца ценных бумаг, а также может покупать размещаемые ценные бумаги за собственный счет или в интересах и за счет инвесторов.

Организация эмиссионного синдиката, осуществление иных видов деятельности при подготовке размещения и размещении ценных бумаг не должны приводить к ограничению конкуренции на рынке финансовых услуг, к формированию соглашений и осуществлению действий, ограничивающих конкуренцию среди эмитентов, инвесторов и профессиональных участников рынка ценных бумаг при размещении ценных бумаг.

Как показывает зарубежный опыт, эмиссиия ценных бумаг, прежде всего акций и облигаций, занимает важное место в структуре источников финансирования корпораций. В развитых странах совокупная стоимость (капитализация) корпоративных облигаций составляет от 20-30 до 65% общего объема капитализации фондового рынка. Для того чтобы российский рынок был отнесен к разряду развивающихся рынков ценных бумаг, доля капитализации рынка акций в ВВП, по нашей оценке, должна достигать 30-40%.

Что касается мировой практики, то сложилась достаточно устойчивая классификация: по способу заключения договоров, по мере ответственности и риска для андеррайтерского синдиката и по наступлению определенных условий.

Андеррайтинг предполагает применение ряда приемов, способствующих быстрому и эффективному размещению нового выпуска ценных бумаг: открытая продажа ценных бумаг, РR-кампания, маркетинг и конкретизация потребностей в эмиссии, определение условий размещения ценных бумаг для инвесторов-членов синдиката. Цель проведения маркетинга состоит в том, чтобы создать превышение спроса на данные ценные бумаги над их предложением. Мировая практика свидетельствует об эффективности такой, например, процедуры, как ”гастроли”, назначение которой - обеспечить непосредственное ознакомление предполагаемых инвесторов с компанией-эмитентом, представленной ее высшими менеджерами.

В принципе андеррайтинг должен предоставлять эмитенту гарантию того, что в результате продажи ценных бумаг он получит как минимум определенную сумму денег. Это позволяет последнему быть уверенным, что все предлагаемое к выпуску количество ценных бумаг будет продано, а он - избавлен от трудоемких процедур.

Заключение

Таким образом, в течение длительного времени, и особенно в последние годы, инвестиционные банки убедительно доказывают свою роль в качестве наиболее эффективных финансовых институтов по применению техники андеррайтинга. Острая потребность экономики России в инвестициях делает актуальным развитие таких институтов и в нашей стране. Безусловно, для успешной деятельности инвестиционных банков, которые имеют свои технологии, организационную структуру, специфические риски, необходима соответствующая законодательная база, регулирующая инвестиционно-банковскую деятельность. При этом очень важно также сохранить достигнутые успехи в макроэкономике, осуществить переход предприятий и банков на международные стандарты финансовой отчетности, обеспечить дальнейшее устойчивое развитие банковского сектора. Продуманное применение всего лучшего из мирового опыта будет способствовать позитивным изменениям в финансово-банковском секторе России.

Список литературы

1. http://www.concession.ru- Журнал российского права

2. Кравченко П.П. Проблемы и перспективы развития рынка ценных бумаг Российской Федерации// Менеджмент в России и за рубежом, 2008г.- № 2 с 87

3. Суханов Ю.: Андеррйтинг возможности предприятия. //Российская академия предприниметльства.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации

5. Жуков Е.Ф. Рынок ценных бумаг. – М.: Юнити, 2008г.