Козлихин И.Ю., профессор ЮрФака СПбГУ, д.ю.н.
Нуждается ли современное российское общество в праве? Для многих этот вопрос может показаться риторическим. Ответ очевиден. Да, конечно. Однако, как мне кажется, отвечающие на него одинаково, нередко думают по-разному. Причем, под час, прямо противоположно. Проблема состоит в том, что, собственно, понимать под правом. Как известно, человеческое общество предполагает существование той или иной нормативной системы. Более того, оно вообще может быть описано как нормативная система. Сказанное, разумеется, касается и России. При этом следует иметь в виду, что Россия пережила (и переживает) состояние аномии, т.е. распада нормативности. Общество переходит из одного состояния в другое.
Прежнее состояние более или менее понятно. Это тоталитаризм со всеми вытекающими отсюда последствиями. Основной нормативной системой советского образца была идеология. Она выполняла функции в иных обществах свойственные религии и праву. Идеология обеспечивала социальную солидарность и мобилизацию масс, регулировала поведение, лигитимировала власть и т.д. Право оказывалось вторичным по отношению идеологии и само, по сути дела, являлось идеологизированным. Право не виделось явлением, представляющим самостоятельную ценность. Более того, в русле марксизма-ленинизма существование права являлось как бы показателем "недоразвитости" общества. Коммунистическое общество, как мы все хорошо помним, это общество не нуждающееся в государстве и праве. Ибо и то и другое явления классовые и исчезают одновременно с классами. В этом смысле общенародное государство и право, о которых шла речь в 70-80 годы с точки зрения "истинного" марксизма абсолютный нонсенс. Однако с точки зрения социальной практики сложившейся в Советском Союзе это было совершено обоснованно. Любая идеология недостаточно формализована, общество же требует норм формализованных и достаточно определенных. Особенно это стало очевидно к концу 30-х годов. Именно тогда было собрано Совещание по вопросам науки советского государства и права, на котором А.Я.Вышинский сформулировал знаменитое определение советского права: "Советское право есть совокупность правил поведения, установленных в законодательном порядке властью трудящихся, выражающих их волю, и применение которых обеспечивается всей принудительной силой социалистического государства, в целях защиты, закрепления и развития отношений и порядков, выгодных и угодных трудящимся, полного и окончательного уничтожения капитализма и его пережитков в экономике, быту и сознании людей, построения коммунистического общества".
Надо сказать, что в извращенном виде в этом определении нашли отражения многие в разное время весьма популярные концепции права: этатистский позитивизм, нормативизм, инструментализм, наконец, волевая и классовая концепции. Либеральному же взгляду на право места в этом определение не нашлось. И это не удивительно. Либерализм был сущностно чужд коммунизму. Хотя чисто внешне они оперировали тождественными понятиями, что многих, особенно в 30-е - 40-е годы, вводило в заблуждение. Действительно и либерально-индивидуалистическая и коммунистическая коллективистская концепция оперируют понятиями свободы, равенства и человеческого достоинства. Однако вкладывают в них разный смысл. Коллективисты-коммунисты определяют свободу через подчинение "правильной" воле (отсюда симпатии к волевой концепции права), через управление людьми в их "объективно" правильных интересах (отсюда априорное убеждение в объективной правильности и справедливости социалистического права). Исходя из этого, получает оправдание еще руссоистская идея о благотворности принуждения: человека, неправильно понимающего свои собственные интересы, не только можно, но и необходимо ради его собственной пользы принудить быть свободным. Таким образом, свободе имманентно принуждение. Сама же свобода реализуется лишь коллективными усилиями.
Со своей стороны сторонники либерально-индивидуалистической концепции полагают, что свобода во всех своих проявлениях строго индивидуализирована. Они подчеркивают важность и взаимообусловленность негативной свободы, как свободы от вмешательства в частную жизнь индивида, и свободы позитивной имеющей отношение к участию индивида в принятии тех политических решений, которые сказываются отрицательно или положительно на его частных интересах. Либерально-индивдуалистическое понимание свободы можно сформулировать следующим образом: "Я свободен, ибо сам, без вмешательства со стороны кого-либо, решаю свои частные дела и наравне с другими принимаю участие в решении общих дел". Теория такой свободы и практика ее реализации, во-первых, предполагают индивидуальную ответственность (моральную, материальную правовую, политическую и т.д.); коллективная же свобода по сути ответственности не предусматривает (я был как все). Кроме того, без негативной свободы не возможна жизнь частного права, а без позитивной - публичного. Причем позитивная свобода следует за негативной, по сути, она призвана обеспечить ее беспрепятственную реализацию. В этом смысле публичное право производно от частного.
Обе концепции отстаивают принцип равенства. Однако коммунистический идеал - фактическое равенство, достижение которого исключает смысл существования права. Теоретически - это совершенно правильно: общество равных, т.е. одинаковых людей, в праве не нуждается. Ведь право, об этом писал и Маркс (он все же был неплохо образованным юристом) предназначено, кроме всего прочего, для формального уравнивания неравных, вернее не одинаковых людей: перед правом нет ни эллина, ни иудея, но фактически они существуют. Вопрос заключается в том, нужно ли эллинов превращать в иудеев, или наоборот - ради фактического равенства и отмирания права.
Либерализм на этот вопрос отвечает однозначно - нет. Динамично развивающееся общество предполагает разнообразие интересов и как следствие не одинаковость людей, что требует наличие права как равного масштаба для всех.
А что касается человеческого достоинства, то в коллективистской традиции он зависит от принадлежности к группе, а исключение из нее (остракизм, лишение гражданства и т.д.) означает отказ в уважении со стороны коллектива и соответственно утрату достоинства. В либеральной традиции человеческое достоинство проистекает из уважения автономности индивида, его права на самостоятельный выбор. Уважение достоинства человека означает то, что с ним обращаются как со свободным и равным с другими индивидом, как с субъектом права, принимающим самостоятельные решения и самостоятельно несущим ответственность за них. Либерализм не терпит патернализма, опеки над людьми во всех ее проявлениях.
Нетрудно, что коллективисты превращают принципы свободы, равенства и человеческого достоинства в принципы не правовые. Коллективизм обеспечивает солидарность общества на началах долга и обязанности. Для коллективистов реальный человек представляет гораздо меньшую ценность, чем человек родовой, а справедливость (и право) носит некий трансцендентальный характер и выражается в общей воле (коллектива, нации, государства).
В коммуно-коллективисткой идеологии, которая господствовала в Советском Союзе, все негативные моменты многократно усиливались, так как отрицалась не просто частная собственность, отрицалась частная сфера жизни вообще, негативная свобода отсутствовала. В связи с этим частное право не могло получить должного развития, соответственно не развивалось публичное право. Таким образом, тоталитарные (не либеральные) политические системы, по сути, не правовые. Поэтому все попытки внедрения права, которые постоянно повторялись со времен хрущевской оттепели, терпели неудачи. Это касается кодификаций 60-х годов, партийных решениях "о правовой основе общественной и государственной жизни" и Конституции 70-годов, призывов к построению правового государства в 80-х годах.
Ситуация принципиально изменилась после официального крушения коммуно-коллективисткой политической системы, в начале 90-х годов. Тогда вопрос о пути развития России перестал быть спекулятивным и приобрел практическое значение. Ответов на него не прибавилось: либо Россия идет по своему особому пути, как страна совершенно уникальная и тогда либерализм, право, демократия и т.д. как явления сугубо западные могут представлять лишь теоретический интерес; либо Россия идет по "западному" пути и тогда либерализм, демократия право - ее будущее. Дискуссию по этому поводу можно вести бесконечно, ибо аргументов в пользу той или иной точки зрения нашими предшественниками накоплено немало.
Действительно, события последнего десятилетия во многом уникальны. Советский Союз, а затем Россия и многие бывшие советские республики продемонстрировали особенности "естественного" распада тоталитарной системы. Ни одно другое общество этим похвастаться не может, как, впрочем, и тем, что оно прошло все стадии тоталитаризма. Последствий тоталитаризма можно выделить немало. Главное же из них в том, что оскудели творческие потенции народа. Тоталитаризм, особенно в советской форме, не терпит ничего выдающегося из ряда, он стремится к единообразию, причем на максимально возможном примитивном уровне. Что из этого следует. Прежде всего, то, что не удовлетворяется объектив
Я не буду сейчас анализировать попытки реформирования российского общества и оценивать их результаты, отмечу лишь несколько моментов. Власть потеряла контроль над многими сферами жизни общества, причем именно теми, которые должны подлежать такому контролю. Некоторые политики и даже ученые решили, что это следствие восприятия либеральных ценностей. Это совершеннейшая неправда. Либеральное государство (и в классическом варианте, и в варианте неолиберализма) это государство эффективно исполняющее свои функции. В простейшем варианте такое государство обеспечивает общественный порядок и незыблемость жизни, свободы и имущества граждан. И именно в этом смысле можно говорить о либеральном авторитарном государстве. Сложность здесь заключается в том что, как нас учил Монтескье, "известно уже по опыту веков, что всякий человек, обладающий властью, склонен злоупотреблять ею, и он идет в этом направлении, пока не достигнет положенного ему предела". Как положить предел казалось бы понятно: провести разделение властей. Последнее время по этому поводу у нас сказано много восторженных слов. Суть которых можно свести к простому утверждению: есть разделение властей есть свобода - нет разделения властей нет свободы. Но, если обратиться к реальному положению дел, то разделение властей в "чистом" виде существует только в президентских республиках. Да и сам Монтескье считал обязательным для сохранения свободы лишь независимость суда. Лучшим и наиболее эффективным ограничителем власти является само общество. Власть ведет себя так как ей позволяет вести себя общество, а общество со своей стороны испытывает воздействие .
Как это не парадоксально звучит, но распад государственной власти, ее импотенция предоставили российскому обществу редчайший шанс в его истории, а именно шанс на саморазвитие. Сказанное породило массу негативных последствий, вплоть до небывалой криминализации общества и государства. Вместе с тем, общество, оказавшись "бесхозным", вынуждено стремиться к самоорганизации. В этом стремлении оно все более и более либерализируется и, соответственно, все более заметна тенденция к росту права.
Против этого моего утверждения можно привести значительное число аргументов, самый главный из которых заметное усиление государственной власти, в особенности исполнительной ее ветви. Это верно, но не противоречит общей тенденции к либерализации и росту права. Не так давно, в другой аудитории, мне уже пришлось выступать по этому поводу. Позволю себе повторить основные положения.
Правогенез идет двумя основными путями: 1. право порождается самими общественными отношениями, которые объективно требуют правовой формы и вне ее существовать не могут; 2. право - результат эманации государственной воли. В первом случае складывается спонтанный, естественный правопорядок (естественное право, если угодно); во втором - правопорядок искусственно установленный посредством государственного закона (искусственный правопорядок). Спонтанный правопорядок, прежде всего, касается сферы частного права, искусственный правопорядок - публичного права. В идеале правовая система содержит обе эти гармонично взаимодействующие сферы. Однако в реальной жизни закон, как порождение ограниченного и часто ошибающегося человеческого разума, нередко представляет опасность для спонтанно складывающегося права. В этом смысле принцип "чем больше законов, тем лучше" порочен.
Применительно к России данная проблема приобретает особо острый характер, ибо одновременно идет процесс разрушения старой нормативной системы и создание новой. В этом процессе "разрушения-созидания" возможности закона как регулятора общественных отношений существенно ограничены. Можно выделить три коллизионных уровня объективно проявляющих себя:
Право теряет свойство системности, делается алогичным, внутренне противоречивым. Коллизия закона становится обычным явлением, "свойством" изменяющегося права.
Проявляется несоответствие между требованиями закона и состоянием правоприменительных и правозащитных органов. Сказанное касается и структуры этих органов и правосознания должностных лиц. То есть право не получает институциональной защиты.
Обнаруживается также несоответствие между содержанием закона и конкретной экономической и политической ситуацией, ибо в период она чрезвычайно подвижна. Закон же, как мы знаем, предназначен для регулирования повторяющихся, стандартных ситуаций.
Следует упомянуть еще о двух негативно действующих факторах: 1. Легитимность закона во многом производна от авторитетности его создателя. А она в России низка. 2.Российская политическая культура во многом продолжает оставаться патерналистской, т.е. такой, в рамках которой право и мораль противопоставляются и нарушение права получает моральное оправдание.
Непонимание данных проблем приводит к принятию мер лишь осложняющих положение дел. Происходит "усиление закона законом", т.е. если закон не исполняется, то принимается еще один и, прослеживается стремления к усилению санкций (особенно в административном праве) и т.д. Короче, законы множатся в геометрической прогрессии. Мы столкнулись с тем явление, которое Г.Спенсер назвал "чрезмерностью законодательства". Но в отличие от Англии Х1Х века, в сегодняшней России многие законы не действуют или действуют совсем не так, как предполагалось.
Иногда, особенно в публицистике, высказывается мнение о том, что российские законы столь плохи, что страну от полного хаоса спасает их массовое неисполнение. Это не просто ошибочное мнение, льющее воду на мельницу русского правового нигилизма, но и практически вредное. Дело в том, что существование огромного количества неисполняемых законов приносит огромный вред.
Во-первых, авторитет права, суда и всей правоохранительной системы, а значит и государства в целом, резко падает. Во-вторых, складывается такое положение дел, когда фактические отношения, требующие законодательного регулирование его не получаю или получают не так как необходимо. Это приводит к тому, что необходимые отношения, либо не возникают, либо существуют в извращенной форме.
Вместе с тем сказанное не означает, что Россия не имеет перспектив правового развития.
Право возникает тогда, когда появляется потребность в нем. Потребность в праве как в особой нормативной системе возникает в обществах либерально-индивидуалистических, т.е. таких, в которых признаются автономность и самоценность каждого отдельного человека.
Становление современной правовой системы начинается одновременно с обособлением общества от государства, эмансипацией человека и соответственно с развитием гражданского общества, которое объективно порождает нормы частного права, являющиеся единственно возможной формой его существования. Поэтому принципы частного права и судопроизводства объявляются нормами естественного права, а государству вменяется в обязанность обеспечить их действие. Впоследствии появляется идея конституции, как основного закона, и начинается быстрый рост публичного права. Причем, если частное право складывается спонтанно, получает затем соответствующую фиксацию, т.е. развитие идет от отношения к норме, то публичное право "придумывается" как система норм, порождающих новые институты, процедуры, отношения, т.е. развитие публичного права идет в обратном порядке - от нормы к отношению. В связи с этим частное право более "интернационально", публичное же более "национально". Частное и публичное право взаимообусловливают друг друга, а стабильная правовая система предполагает их равновеликую роль.
В сегодняшней России наблюдается движение в том же направлении. В обществе осознается потребность в частном праве и несомненен его рост. Однако он еще не достаточен для превращения российского общества в правовое, гражданское общество, а только оно может стать реальной силой заставляющей государственную власть следовать праву.