Конституція України гарантує права та свободи особи, які ніким не можуть бути порушені. В розділі першому статті 3 Конституції передбачено, що людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Обмеження конституційних прав та свобод громадян повинні нести мінімальний характер, відповідати принципам демократичної держави і можуть застосовуватись лише в інтересах захисту людини, її здоров’я та моралі, збереження загального добробуту, охорони державної та громадської безпеки. Тому права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, яка відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави.
Кримінально-процесуальне законодавство покладає на органи дізнання обов’язки щодо здійснення необхідних оперативно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину та осіб, які вчинили злочини. Здійснюючи оперативно-розшукову діяльність, оперативні співробітники зобов’язані враховувати, що, не зважаючи на її переважно негласний характер, всі оперативно-розшукові заходи повинні проводитись суто в межах діючого законодавства.
Значною передумовою нормального функціонування суспільства, ефективної діяльності державних, суспільних організацій і структур, забезпечення реалізації прав, свобод людини, виконання ними своїх обов’язків, надійної охорони законних інтересів прав фізичних і юридичних осіб є проблема законності – одна з центральних у державно-правовій теорії. Важливими як в теоретичному, так і у практичному плані є питання визначення суті принципу законності, змісту її основних складових в межах оперативно-розшукової діяльності, а також вивчення проблем реалізації конституційних принципів, їх взаємообумовленості з принципом законності.
Як принцип діяльності системи правоохоронних органів держави він має зумовлювати режим точного і неухильного виконання та дотримання законів, відповідних підзаконних актів всіма суб’єктами оперативно-розшукової діяльності. Зміст цієї передумови відображає послідовне проведення в життя принципово важливого положення про те, що законність в оперативно-розшуковій діяльності – це окремий випадок законності як одного з провідних політико-правових інститутів суспільства і держави.
Принцип законності в оперативно-розшуковій діяльності викладено у ст. 4 Закону “Про оперативно-розшукову діяльність”. Законодавець підкреслює, що, не зважаючи на негласність, конспіративність пошукових або контррозвідувальних заходів, застосування спеціальних оперативно-технічних засобів, вони повинні відповідати вимогам закону, морально-етичним нормам соціальної справедливості, совісті й честі, свободи і відповідальності, добра і людської гідності.
Виконання завдань оперативно-розшукової діяльності вимагає не тільки чіткого знання норм чинного законодавства, його неухильного дотримання на практиці, а й глибокого розуміння сутності оперативно-розшукової діяльності, знання закономірностей, за якими вона розвивається, завдань, що висуваються перед оперативними підрозділами.
Здійснюючи оперативно-розшукову діяльність, підрозділи кримінальної міліції ведуть пошук та фіксацію фактичних даних про предмети, події, протиправні явища і процеси, а також про осіб, які мають відношення до злочину. з точки зору забезпечення законності, загальним тут є те, що сфера виявлення осіб і фактів, особливо на першочерговому етапі, є значно ширшою. Оперативні працівники спочатку мають, як правило, тільки загальні орієнтири для виявлення меж пошуку, внаслідок чого до сфери пошуку залучається значна кількість об’єктів, більшість з яких можуть не мати ніякого відношення до злочину. Окрім цього, процес виявлення осіб і фактів не зводиться лише до отримання первинних даних (сигналів) криміногенного характеру, а включає їх перевірку. Через це з позиції законності повинні бути вирішеними такі проблеми: визначення конкретних об’єктів, що становлять оперативний інтерес; аналіз конкретних ознак кримінального зв’язку осіб, предметів чи фактів до злочину; визначення підстав правомірності оперативно-розшукових заходів; визначення допустимих меж втручання до правосуб’єктності громадянина, навіть якщо його причетність до правопорушення достовірно обґрунтована; правомірність застосування оперативно-технічних засобів, хімічних та інших речовин у документуванні причетності осіб до нерозкритого злочину; забезпечення таємниці відомостей, що стосуються особистого життя, честі, гідності людини, якщо вони не містять інформації про вчинення заборонених законом дій.
Негативний вплив на стан законності при виявленні осіб та фактів, які представляють оперативний інтерес, становлять відомчі показники ефективності роботи органів внутрішніх справ по боротьбі зі злочинністю. Таким основним критерієм вважається співвідношення (процент) розкритих злочинів до загального числа скоєних. Чим вищий процентний показник, тим краще оцінюється робота оперативного підрозділу, чим вищі абсолютні показники у порівнянні з аналогічними показниками минулих років, тим гірше оцінюється робота органу по боротьбі зі злочинністю. А це призводить до умисного приховування, нереєстрації інформації, якщо на момент її одержання нема твердої впевненості в її реалізації, або вона списується в архів як така, що не підпадає під кримінально-процесуальні норми про приводи і підстави до порушення кримінальної справи.
Забезпеченню законності при виявленні осіб та фактів переважно сприятиме встановлення диференційованих термінів перевірки і реалізації оперативно-розшукової інформації незалежно від джерел її отримання. Важко погодитися з деякими твердженнями про те, що інформація, яка надходить до оперативних підрозділів, навіть заяви і повідомлення повинні бути перевірені й реалізовані в строки, визначені кримінально-процесуальним законом.
Стан злочинності та результати оперативно-розшукової діяльності за останні роки вказують на стійку тенденцію зростання насильства і жорстокості злочинних посягань, консолідації злочинних угрупо
Отже, в юридичній практиці виникають ситуації, коли порушити кримінальну справу неможливо, тому що є тільки приводи (заява), але відсутні підстави (достатні дані, що вказують на наявність злочинного діяння). У той же час процесуальні строки перевірки заяв та повідомлень про підготовку до здійснення злочину можуть уже закінчитися. Якщо ж слідувати вимогам кримінально-процесуального закону, відомчих нормативних актів, то подібна перевірка має бути проведеною у строк не більше десяти днів, протягом яких в багатьох випадках неможливо гласно визначити процесуальні підстави та порушити кримінальну справу. У цей же термін також неможливо відкрити і оперативно-розшукову справу (недостатньо підстав). Ми стикаємося з порушенням чинного законодавства. Тому, на наш погляд, буде доцільним збільшити строки перевірки заяв і повідомлень про злочини, а стадію порушення кримінальної справи назвати стадією перевірки заяв і повідомлень про злочин з використанням оперативно-розшукових сил, засобів і методів на основі Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність”.
При провадженні оперативно-розшукових заходів оперативні підрозділи зобов’язані вжити передбачених ст. 1 Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність” заходи стосовно збирання, перевірки, оцінки фактичних даних та підстав до порушення кримінальної справи і прийняти відповідні рішення, вжити гласні та негласні заходи до встановлення події злочину, осіб, які його вчинили, пошуку і фіксації фактичних даних (доказової інформації), виявлення всіх обставин, що викривають підозрюваного або обвинуваченого, пом’якшують або обтяжують його відповідальність.
Таким чином, законність в оперативно-розшуковій діяльності – це нормативно-правові вимоги (положення), що виконують конкретні регулятивні функції і зобов’язують усіх посадових осіб, які ведуть оперативно-розшукову діяльність, неухильно виконувати всі норми Конституції, чинного кримінального, кримінально-процесуального та оперативно-розшукового законодавства.
На підставі аналізу діючого оперативно-розшукового законодавства можна згрупувати основні вимоги до забезпечення законності під час здійснення ОРД таким чином:
оперативно-розшукова діяльність ґрунтується на принципах законності та дотримання прав і свобод людини (ст. 4 Закону України “Про ОРД”);
оперативно-розшукова діяльність здійснюється лише спеціально визначеними в законі правоохоронними органами і відповідними в їх структурі оперативними підрозділами. Проведення цієї діяльності іншими підрозділами правоохоронних органів, підрозділами інших міністерств, відомств, громадськими організаціями, приватними особами не допускається (ст. 5 Закону України “Про ОРД”);
забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів за відсутності підстав, передбачених ст. 6 Закону України “Про ОРД”;
застосування виняткових і тимчасових заходів, що обмежують права і свободи людини, можуть здійснюватись лише тоді, коли іншим способом неможливо здобути фактичні дані для забезпечення захисту суспільства і держави від злочинних посягань (ст.30, 31 Конституції України);
обмеження конституційних гарантій недоторканності житла та іншого володіння особи шляхом негласного проникнення, зняття інформації з каналів зв’язку, контролю телеграфно-поштових відправлень проводиться лише з дозволу суду;
у випадках порушення прав і свобод людини або юридичних осіб, а також у разі, якщо причетність до правопорушення особи, стосовно якої здійснювались оперативно-розшукові заходи, не підтвердилась, оперативні підрозділи зобов’язані поновити порушені права і відшкодувати заподіяні матеріальні та моральні збитки;
громадяни України та інші особи мають право у встановленому законом порядку одержати від органів, на які покладено здійснення оперативно-розшукової діяльності, письмове пояснення з приводу обмеження їх прав і свобод та оскаржити ці дії;
забороняється передавати і розголошувати відомості про нерозкриті злочини, або якщо вони можуть завдати шкоду слідству чи інтересам людини, безпеці України (ст. 203 КПК, ст. 9 Закону України “Про ОРД”, ст. 188 КК);
відомості, що стосуються особистого життя, честі, гідності людини, якщо вони не містять інформації про вчинення заборонених законом дій, зберіганню не підлягають і повинні бути знищеними. За передачу і розголошення цих відомостей працівники оперативних підрозділів, а також особи, яким ці відомості були довірені при здійснені оперативно-розшукової діяльності чи стали відомі по службі або роботі, підлягають юридичній відповідальності (ст. 9 Закону України “Про ОРД”);
конфіденційне співробітництво з особами встановлюється тільки на засадах добровільності (п. 13 ст. 8 Закону України “Про ОРД”);
опитування громадян, відвідування житлових та інших приміщень, використання їх в оперативно-розшукових цілях, а також використання службових приміщень, транспортних засобів повинно здійснюватись за згодою громадян чи адміністрації підприємств, установ, організацій (за виключенням негласних заходів);
забороняється залучати до виконання завдань оперативно-розшукової діяльності медичних працівників, священнослужителів, адвокатів, якщо особа, щодо якої вони мають здійснювати оперативно-розшукові заходи, є їх пацієнтом чи клієнтом (ст. 11 Закону України “Про ОРД”);
особа, яка залучається до виконання завдань оперативно-розшукової діяльності, перебуває під захистом держави.