В сфере борьбы со взяточничеством имеется ряд актуальных уголовно-политических проблем, связанных с совершенствованием законодательства и практики правоприменения. Их неотложность диктуется, в частности, актуальностью усиления противодействия криминальным проявлениям коррупции. В поисках решения этих проблем в данной статье рассматриваются возможности развития уголовно-правовых норм об ответственности за взяточничество (ст.ст. 290 и 291 УК России), в связи с уточнением трактовки соответствующих понятий, таких как подкуп и провокация взятки, должностное вымогательство.
По общему мнению практиков и ученых, уголовно-правовые средства борьбы со взяточничеством используются не достаточно эффективно. Этот вывод подтверждается, в частности, практикой назначения наказания за взяточничество. Так, не более одной пятой части выявленных взяточников осуждается к реальным мерам наказания. Нередко к ним применяются нормы уголовного законодательства, позволяющие применять наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкциями соответствующих статей.
Сложившаяся ситуация имеет определенное сходство с положением, имевшим место в конце 80-х годов. Еще тогда нами был сделан вывод, что затруднения в практике применения норм о получении и даче взятки, выражающиеся, в частности, в недопустимо частом назначении наказаний ниже низшего предела, связаны с тем, что уголовным законодательством охватываются не разграниченные в законе виды деяний, которые наряду с общими признаками имеют и существенные особенности, предопределяющие различия в их общественной опасности. Ужесточение либо смягчение наказаний за взяточничество в целом не приводит к устранению данного противоречия. Необходимо дифференцировать нормы о получении взятки, выделив различные по своей общественной опасности деяния.
В ходе указанного исследования было выдвинуто предположение, что ключевое значение для этой дифференциации имеет признак обусловленности взятки неправомерными действиями (бездействием) по службе. Как известно, данное предложение было воспринято разработчиками действующего Уголовного кодекса, предусмотревшими выделение норм о получении и даче взятки за незаконные действия (бездействие) в отдельные части соответствующих статей. Однако указанные виды взяточничества не были выделены в отдельные статьи. Кроме того; остались нереализованными другие предложения, в том числе о дифференциации в законодательстве норм о подарках, а также норм о должностном вымогательстве.
Изучение практики применения УК 1996 года показывает, что проблемы, связанные с дифференциацией норм о взяточничестве, продолжают оставаться актуальными (в известном смысле, даже обострились) и ждут своего решения. Наряду с этим в действующем Уголовном кодексе появилась ст. 304, предусматривающая ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа, с применением которой практики связывают значительные затруднения в работе по выявлению коррупции. Анализу названных проблем и формулированию с учетом последней практики предложений по их разрешению и посвящена данная статья.
О СООТНОШЕНИИ ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА И КОРРУПЦИОННОГО ПОВЕДЕНИЯ
В последних вариантах проекта закона "О борьбе с коррупцией" обнаруживаются две особенности: во-первых, понятие коррупционного поведения трансформировалось от должностного злоупотребления ко взяточничеству; во-вторых, понятие взяточничества сведено к подкупу. В данном случае, на наш взгляд, следует говорить о двух принципиальных ошибках разработчиков названного проекта. Указанная трансформация прослеживается, если сравнить два следующих определения коррупции из вариантов законопроекта, подготовленных в разные годы: "использование лицами, уполномоченными на выполнение государственных функций, своего статуса и связанных с ним возможностей для противоправного получения материальных, иных благ и преимуществ, а также противоправное предоставление им этих благ и преимуществ физическими и юридическими лицами"4;
"не предусмотренное законом принятие материальных и нематериальных благ и преимуществ субъектами ... с использованием их официального статуса и связанных с ним возможностей, а также подкуп данных лиц путем противоправного предоставления им физическими и юридическими лицами указанных благ и преимуществ"5.
В ограничении понятия коррупции взяточничеством реализуется опасность развития государственной политики в этой сфере в том ошибочном направлении, о котором мы писали еще в начале 90-х годов. "Узкий подход" к определению коррупции дезориентирует политику государства по противодействию этому злу, поскольку одним из важнейших источников процветания коррупционеров, составляющих костяк слоя нуворишей в России и других государствах с переходной экономикой, является расхищение бюджетных средств. Поэтому сегодня заслуживают особого внимания выводы тех исследователей, которые напоминают, что коррупционное поведение, не ограничиваясь взяточничеством, охватывает различные виды злоупотреблений должностных лиц, включая преступления против собственности (присвоения или растраты и другие)7. На наш взгляд, невозможно обосновать ни в теоретическом, ни а практическом плане целесообразность разработки специального закона о борьбе со взяточничеством, который по существу скрывается под названием закона "О борьбе с коррупцией".
Сведение коррупции ко взяточничеству противоречит логике российского уголовного законодательства, в котором центральную роль в борьбе с криминальными проявлениями коррупции играет ст. 285 УК России. Она содержит общее родовое определение злоупотребления должностными полномочиями и одновременно служит резервной для случаев, когда должностной деликт не предусмотрен специальными статьями.
В ст. 285 УК России определено, что злоупотребление должностными полномочиями состоит в использовании должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности. Таким образом в российском законодательстве коррупционное правонарушение в сфере социального управления именуется злоупотреблением должностными полномочиями (должностным злоупотреблением).
Когда в конце 80-х обосновывалась необходимость дифференциации взяточничества по признаку правомерности или неправомерности обусловленных взяткой действий (бездействия) по службе, то имелось в виду, что нормы об ответственности за дачу и получение взятки, обусловленной неправомерными действиями (бездействием) по службе, призваны предупреждать совершение должностным лицом неправомерных действий, сопряженных с принятием управленческих решений, противоречащих интересам службы (то есть последствия, предусмотренные ст. 285), а нормы об ответственности за дачу и получение взятки, обусловленной правомерными действиями (бездействием) — взяточничество первого вида. Данный анализ позволяет понять, что в системе норм о должностных преступлениях нормы о взяточничестве выполняют служебную (вспомогательную) функцию. В действующем за-конодательЧяве это подчеркивается, в частности, усилением ответственности за взятку-подкуп, а также выделением являющейся ее разновидностью взятки за попустительство.
О понятии ПОДКУПА
Практически во всех современных отечественных работах мы находим трактовку подкупа как взятки, которая была обещана или дана-получена дс совершения обусловленного действия (бездействия) по службе, причем независимо от того правомерными или неправомерными действиями она была обусловлена.
Данная трактовка подкупа представляется ошибочной. В соответствии с традицией, которая существовала в российском дореволюционном законодательстве, понятие подкупа тождественно понятию лиходательства. И это не случайно. Как было показано выше, с выяснением существа подкупа связаны принципиальные вопросы определения места и ропи (функции) норм о взяточничестве в системе норм о должностных преступлениях.
Суть вопроса о том, что подкупать кого-либо можно только к совершению незаконных действий (бездействия) по службе, то есть тex, которые являются нарушением служебных обязанностей. Как метко подмечено одним из классиков, к выполнению своего служебного долга, т.е. к совершению правомерных действий (бездействия) по службе, чиновник уже "подкуплен" государством.
Такое понимание подкупа мы находим и в международно-правовых документах. Например, в статье 1 Конвенции о борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при заключении международных коммерческих сделок, принятой в 1997 году, данное понятие определяется как "намеренное предложение, обещание или вручение любого неправомерного финансового или другого вознаграждения, непосредственно или через посредников, иностранному государственному должностному лицу, для этого должностного лица или для третьей стороны, с тем, чтобы это должностное лицо совершило или воздержалось от совершения действий, связанных с исполнением своих служебных обязанностей, с целью получения или сохранения коммерческого или иного неправомерного преимущества при ведении международной коммерческой деятельности" (выделено мной. — Г.М.).
Для современного российского уголовного законодательства приведенное понимание подкупа не является новым. В то время как в нормах о взяточничестве, предусмотренных УК России, это понятие отсутствует, что и создает возможность его произвольной трактовки применительно ко взяточничеству, в нормах о преступлениях против правосудия мы находим его однозначную трактовку. Диспозиция ст. 309 "Подкуп или принуждение к даче показаний или уклонению от дачи показаний либо к неправильному переводу" не позволяет усомниться в том, что законодатель понимает подкуп именно как склонение к совершению незаконных действий (бездействия). В данной статье речь идет о подкупе свидетеля, потерпевшего с целью дачи им ложных показаний либо эксперта в целях дачи им ложного заключения или ложных показаний, а равно переводчика с целью осуществления им неправильного перевода.
Как нам представляется, негативные последствия "размывания" понятия подкупа наиболее полно проявятся в коммерческих отношениях, когда стабилизируется новый рыночный сектор экономики л получат широкое применение нормы об ответственности за коммерческий подкуп, предусмотренные ст. 201 УК России.
Анализ правовой природы норм о взяточничестве в целом и о подкупе (лиходательстве) в частности, в ходе указанного выше исследования привел нас к выводу о необходимости выделения в отдельные статьи норм о даче-получении взятки, сопряженной с подкупов, с одной стороны, и норм о даче-получении взятки за правомерные действия (бездействие) — с другой. При этом обоснованно, как представляется, предполагалось, что основным объектом посягательства для взяточничества первого вида выступает неподкупность как принцип службы должностного лица, а для второго вида — безмездность должностных действий для частных лиц (то есть осуществляемых "без мзды", вознаграждение должностного лица заключается в его содержании по службе). Было определено, что только взяточничество первого вида является собственно коррупционным поведением.
Данная дифференциация позволила решить вопроры об использовании квалифицирующих признаков, соответствующих различной природе этих двух видов взяточничества. Также она послужила основанием для предложения б декриминализации дачи взячки, обусловленной действиями (бездействием) по службе, которые не являются незаконными.
В дальнейшем отдельные выводы указанного исследования воспроизводились различными авторами, причем фрагментарно и без ссылки на их теоретическое обоснование (таковым является, как сказано выше, различие в объектах и в функциях норм о взяточничестве двух видов).
Так, проф. Журавлев М.П. повторил предложение'о декриминализации действий по даче взятки за совершение правомерных действий, полагая возможным в обосновании ограничиться ссылкой на дифференциацию ответственности за лихоимство и мздоимство в русском дореволюционном законодательстве, в котором, как известно, дача "мзды" не была криминализирована.
Проф. Максимов С.В. использовал деление видов коррупционного поведения на собственно коррупционные и иные для разработки системы коррупционных правонарушений, предложенных в проект закона "О борьбе с коррупцией"10.
Проф. Волженкин Б.В., в частности, в ходе дискуссии о соотношении взятки и подарка (см. ниже) высказался о невозможности подходить к оценке случаев дачи-получения взятки за незаконные действия (бездействие) исключительно по "количественному" критерию. Тем самым, пусть косвенно и частично, им воспроизвен вывод о невозможности использования такого признака, как размер взятки при оценке взяточничества, сопряженного с подкупом. В нашем исследовании в этой связи предлагалось сравнить общественную опасность преступных действий следователей по незаконному прекращению уголовных дел за взятку, в одном случае, в размере стоимости бутылки водки, в другом — на сумму в несколько тысяч долларов. Подкуп, сопряженный с дачей-получением взятки в меньшем размере (в данном случае в размере стоимости бутылки водки), имеет большую общественную опасность. Напротив, при оценке опасности случаев дачи-получения взятки за законные действия (бездействие) по службе, когда объектом посягательства выступает так называемая безмездность служебных действий должностного лица, размер взятки является основным критерием. Аналогично для характеристики опасности дачи-получения взятки, сопряженной с подкупом, т.е. обусловленной незаконными действиями (бездействием), неприменим признак вымогательства.
В отрыве от общих теоретических предпосылок эти разрозненные предложения могут признаваться не вполне обоснованными и допускают возможность вкусовых оценок. Между том их реализация позволит внести важные коррективы в уголовную политику борьбы с криминальными видами коррупционного поведения.
ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ НОРМ о ВЗЯТКЕ и ПОДАРКЕ
Актуальность дифференциации в уголовном законодательстве норм о взяточничестве и дарении также возросла, в частности, в связи с включением в проект закона "О борьбе с коррупцией", который был внесен Президентом РФ в Государственную думу, положений о "правомерных" подарках. Так, в данном проекте ст. 12 "Ограничение, связанные с дарением" устанавливает запрет лицам, обеспечивающим исполнение полномочий государственных органов или полномочий органов местного самоуправления, а также приравненным к ним лицам полумать в связи с исполнением указанных полномочий подарки на сумму свыше пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда (МРОТ). Кроме того, в ряде правоохранительных органов (например, в ФСНП России) приняты ведомственные правила, регламентирующие порядок регистрации и выкупа подарков на сумму, не превышающую пяти МРОТ.
Для выяснения существа данной проблемы и определения путей ее решения рассмотрим основания возникшей в этой связи дискуссии и выдвинутые в ходе ее аргументы. Как известно, в части второй Гражданского кодекса РФ, введенной в действие с 1 марта 1996 года, содержится с г. 575 (Запрещение дарения), в диспозиции которой говорится: "Не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превыщает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда: (...)
3) государственным служащим и сгужащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей; (...)".
С учетом этой гражданско-правовой нормы, отдельными специалистами по уголовному праву, в частности, проф. Келиной С.Г., был сделан вывод о том, что уголовно-наказуемой взяткой можно признавать лишь подношение должностному лицу, стоимостью более пяти МРОТ. Таким образом указанная норма гражданского законодательства была понята некоторыми учеными как норма, фактически легализующая небольшую по размеру взятку. Показательно, что в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 года "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" не высказано какого-либо мнения по данному вопросу. Тем самым Верховный Суд РФ не усмотрел коллизии между нормами уголовного и гражданского законодательства и фактически молчаливо поддержал позицию о декриминализации гражданско-правовыми средствами дачи-получения взятки на сумму не превышающую пяти МРОТ.
Данное решение подверглось заслуженной критике. Оппонентами акцентировалось вниманиe на недопустимости подхода к оценке предмета взятии исключительно с позиции количественной оценки. Было отмечено, что "независимо от размера, незаконное воз награждение должностного лица за выполнение им действий (бездействия) с использованием служебного положения или в связи с занимаемой должностью следует расценивать как взятку в случаях 1) если имело место вымогательство вознаграждения; 2) если вознаграждение (или соглашение о нем) имело характер подкупа, обуславливало соответствующее, в том числе и правомерное, служебное поведение должностного лица; 3) если вознаграждение передавалось лицу за незаконные действия,(бездействие)"12.
На наш взгляд, указанные разногласия "запрограммированы" конструктивными недостатками норм о взяточничестве в действующем уголовном законодательстве, суть которых, как было отмечено выше, в отсуствии необходимой дифференциации ответственности за взяточничество.
Дело в том, что диспозиция ст. 290 УК (Получение взятки) предусматривает возможность получения "взятки" (фактически подарка) за общее покровительство по службе. К сожалению, в позициях указанных участников дискуссии обнаружилось непонимание того, что как раз в этих случаях речь идет не о взятке, которая обусловлена конкретными действиями (бездействием), а о вознаграждении иного рода, который и является собственно подарком.
Как нам представляется, независимо от стоимости не должно признаваться взяткой подношение должностному лицу, если оно не обусловлено его конкретными действиями (бездействием) по службе. Напротив, особенностью правового приятия подарка является его безвозмездность. Об этом прямо говорится в ст. 572 ГК (Договор дарения), которая предусматривает что "При наличии, встречной передачи вещи или права, либо встречного обязательства договор не признается дарением", и в этих случаях применяются правила о сделке. В данной особенности и заключается принципиальное отличие подарка от взятки как таковой
На зтом основании нами предлагается выделить нормы об ответственности за получение подарка в отдельную статью, существенно смягчив ответственность за эти действия. Это решение подразумевает полное разграничение взятки и подарка, следствием чего должна стать и безусловная декриминализация действий по дарению. Данное предложение, выработанное в ходе указанного выше исследования уголовно-правовых средств дифференциации ответственности за взяточничество, обосновывается также тем, что в функциональном аспекте нормы об ответственности за дачу подарка (подношения, не обусловленного конкретными действиями по службе) имеют целью предупредить тот вид поведения, который связан с дачей взятки должностному лицу за правомерные действия (бездействие) по службе. Таким образом действия по даче подарков (дарению) должностному лицу в связи с выполнением им своих служебных обязанностей максимально отдалены от действий по подкупу, необходимостью борьбы с которым и объясняется криминализация взяткодательства.
Из изложенного следует, что выделение норм, связанных с дарением, из норм о взяточничестве представляется одной из неотложных задач, стоящих перед уголовной политикой в этой области. В юридико-техническом плане речь идет о выделении из диспозиции ст. 290 УК России, действий, связанных с получением должностным лицом денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера на сумму свыше пяти МРОТ за общее покровительство по службе (в соответствии с указанной статьей ГК получение подарков на сумму, не превышающую пяти МРОТ, не должно влечь уголовной ответственности). При этом установление уголовно-правового запрета на получение указанного подарка должно рассматриваться как исключительная и временная мера, которая является оправданной лишь в условиях тотальной коррумпированности системы социального управления.
Напомним, что даже в период укрепления советской власти, когда борьба со взяточничеством приобретала характер кампаний, специалистами подчеркивалась неправомерность отнесения к взяткам подарков, полученных должностными лицами не за конкретные действия (бездействие) по службе. Так, в конце 20-х годов Эстрин А.Я. писал:"... в период, когда взяточничество было еще у нас очень распространенным явлением, в период начавшейся в 1922 г. кампании по борьбе со взяточничеством, имело место распространительное толкование... по которому "всякий подарок, данный гражданином должностному лицу", мог быть трактуем как данный "за выполнение или невыполнение в интересах дающего какого-либо действия", причем делом обвиняемого было доказывать на суде, что подарок дан ему по дружбе, а не службе. Начальник отделения милиции, получающий от некоторых торговцев входящего в его участок рынка подарки деньгами ли, вещами ли, в этом случае трактовался как взяточник, ввиду предположения, что он скорее составит протокол на того, кто ему ничего не дает, чем на того, кто ему дает. Юридически, однако, такой подход к применению ст. 117 УК ред. 1926 г. должен быть признан неправильным. В примере с начальником отделения милиции уголовное преследование по ст. 117 УК ред. 1926 г. могло бы быть возбуждено лишь при наличии тех или иных данных, которые обосновывали бы обвинение в получении подарка за что-нибудь по службе. При полном отсутствии таких данных факт получения подарка должностным лицом от частного лица, хотя бы и соприкасающегося с его служебной деятельностью, может послужить лишь основанием... обвинения в дискредитировании власти..."13. Понятно, что по действующему законодательству говорить об уголовной ответственности за дискредитирование власти возможно лишь в случае оснований для квалификации соответствующих действий по ст. 285 УК России.
ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ НОРМ о ВЗЯТОЧНИЧЕСТВЕ И ДОЛЖНОСТНОМ ВЫМОГАТЕЛЬСТВЕ
В практике уголовно-правовой борьбы со взяточничеством квалификация случаев, связанных с вымогательством вызывает наибольшие затруднения, что вполне объяснимо. В одной из публикаций изложена позиция проф. Волженкина Б.В. по этому вопросу. Позоря о том, что конструкция ст.291 УК России позволяет сделать ошибочный вывод о возможности вменения квалис эицирующего признака вымогательства взятки и при передаче взятки за незаконные действия, он называет эту особенность "недочетом" данной статьи. Нам представляется, что здесь идет речь о более чем "недочете" и по данному вопросу мы вынуждены также сослаться на результаты нашего указанного выше исследования, проведенного десятилетие назад.
Как и в случаях взяточничества, сопряженного с подкупом, критерием опасности должностного вымогательства является важность поставленных псд угрозу ценностей. Однако различается характер этих ценностей. В первом случае речь идет об оценке действий (бездействия) должностного лица по службе, в во втором — об оценке тех законных прав и интересов потерпевшего, которые были поставлены под угрозу нарушения. Конечно, в обоих случаях действиями виновного наносится ущерб авторитету органов власти. Главное же в том, что в различиях взяточничества и должностного вымогательства проявляются различия не вида, а рода преступного деяния.
Для дачи-получения взятки характерно "единение воль", как отмечалось в русской дореволюционной литературе начала XX века. В этой связи действия по даче и получению взятки называют необходимым соучастием. Однако такого единения нет и не может быть при вымога-тепьстве. Именно поэтому нормы о "вымогательстве взятки" противоречат существу как вымогательства, так и взяточничества. Должностное вымогательство в равной степени близко имущественному вымогательству и взяточничеству. И его отнесение ко взяточничеству создает дополнительные проблемы для современной уголовной политики, поскольку борьба с вымогательством-рэкетом имеет особое значение как для противодействия организованной преступности, так и для противодействия преступности коррупционной (должностной).
С учетом рассмотренных обстоятельств, целесообразно выделить нормы о должностном вымогательстве в отдельную статью. Одновременно будет снят вопрос об ответственности лица, вынужденного предоставить незаконно вымогаемые у него материальные ценности. Как и в случае имущественного вымогательства, это лицо является потерпевшим
О ПРОВОКАЦИИ взятки
Необоснованно, на наш взгляд, положения нормы об ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК России) стали пониматься как предусматривающие ответственность за предложение должностному лицу взятки в целях его последующего изобличения в получения взятки. Причем это толкование было обосновано в работах проф. Волженкина Б.В., который является, как известно, наиболее крупным отечественным специалистом в этой области уголовного права. В этой связи представляется целесообразным уделить внимание решению сложившейся проблемной ситуации.
Представляется, что основной предпосылкой заблуждений относительно содержания ст. 304 УК России, стало ее сходство с известными статьями советских уголовных кодексов 1922 и 1926 гг. Между тем ошибочно, на наш взгляд, напрямую связывать эту статью Уголовного кодекса Российской Федерации со ст. 115 УК РСФСР в ред. 1926 г., которая устанавливала ответственность за "заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение взятки, в целях последующего изобличения дающего взятку".
Во-первых, в указанной статье предполагался результат в виде деяния, имеющего все необходимые объективные и субъективные признаки преступления (дачи взятки), а в ст.304 УК России сказано о "попытке передачи", "без согласия", причем передачи не взятки, а "денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера". Другими словами, в статье 304 говорится о передаче имущественных объектов, обладающих отдельными признаками предмета взятки, но, по мнению законодателя, не являющихся таковым.
Во-вторых, провокация взятки по смыслу ст. 115 УК РСФСР в ред. 1926 г. подразумевала "искусственное создание" преступления, в связи с чем действия спровоцированной стороны признавались преступлением, хотя и созданным "искусственно". Напротив, в соответствии со ст. 304 УК России передача предмета как бы взятки осуществляется с целью "искусственного создания доказательств либо шантажа". Поскольку доказательства признаются "созданными искусственно", постольку со стороны лица, в отношении которого предприняты соответствующих действия, не признается наличие преступления. Он является жертвой "провокаторов" и сама постановка вопроса об его ответственности неправомерна. Тогда становится понятным, почему указанная ст. 115 входила в главу о должностных преступлениях, а ст. 304 располагается в действующем УК в главе о преступлениях против правосудия.
По существу, в УК России говорится не о провокации дачи и получения взятки как таковых, а о "провокации" ответственности за взяточничество и эта "провокация" заключается в действиях по искусственному созданию доказательств обвинения во взяточничестве.
Из изложенного вытекает, что в отношении предусмотренных ст. 304 УК России случаев отсутствуют основания применять нормы о взяточничестве, в том числе усматривать подстрекательство к даче взятки в действиях лица, совершившего провокацию; взятки, и покушение на получение взятки в действиях лица, ее получившего, как это сделал проф. Волженкин Б.В. в указанной выше статье. На наш взгляд, предложенная им квалификация не имеет отношения к ст. ЗОЛ УК России. Напротив, говорить о покушении на получение взятки можно было применительно к ст. 115 УК РСФСР в ред. 1925 г., что обосновывалось в специальных работах того периода.
Как отмечал проф. Дурманов Н.Д., нормы об ответственности за провокацию взятки впервые появились в УК РСФСР 1922 г. В дальнейшем аналогичные нормы вошли в уголовные кодексы других союзных республик. Так, в принятых в 1926 году уголовных кодексах Украинской и Узбекской ССР, а также в УК Таджикской ССР, предусматривалась уголовная ответственность за провокацию дачи взятки, а в уголовных кодексах других союзных республик — и за провокацию получения взятки. В соответствии с диспозицией этих норм, сущностью провокации взятки признавалось создание условий или обстановки, вызывающих предложение или получение взятки в целях последующего изобличения виновного. При этом с объективной стороны указанные преступления считались оконченными с момента создания должностным лицом условий или обстановки, вызывающих предложение или получение взятки, хотя бы сама взятка спровоцированным лицом не была дана или не была получена. В этой связи получение должностным лицом взятки, на которую оно было спровоцировано, признавалось покушением на получение взятки, а действия спровоцированного взяткодателя не являлись уголовно-наказуемыми.
Таким образом, можно предложить следующую трактовку действий, предусмотренных ст. 304 УК России.
В диспозиции данной статьи говорится о попытке передачи должностному лицу без его согласил как бы взятки (предмета провокации) в виде денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа. Следовательно, провокацией в буквальном смысле, можно признать лишь такие действия, как подбрасывание предмета как бы взятки в кабинет (рабочий стол) должностного лица либо иные манипуляции, направленные на то, чтобы "всучить" (путем обмана, насилия или введения в заблуждение) ему предмет как бы взятки с целью осуществления непосредственно за этим "задержания с поличным" и "разоблачения" потерпевшего. Напротив, нет оснований говорить о провокации в смысле ст. 304 УК, если инициатива взятки исходила от самого проверяемого должностного лица.
В ст. 304 сказано о "попытке передачи" как бы взятки. При этом акцент сделан не на незавершенности действия во времени, а на несоответствии переданного и полученного предмета признакам взятки. Оценка же этих признаков зависит целиком от субъективного отношения к этому предмету со стороны лица, которому он передается тем или иным путем. Поэтому говорить в этих случаях об ответственности дающего за подстрекательство к получению взятки и получающего за покушение на ее получение не представляется возможным. Во всех случаях осознанного получения . взятки не возникает ситуации провокации, и должностное лицо будет нести ответственность как взяткополучатель.
Приведенная ошибочная позиция в now мании нормы о провокации взятки укоренилась. Дискуссия по вопросу ее обоснованности умышленно заводится втуг ик путем ее направления в русло обсуждения этических основ оперативно-розыскной деятельности. .Поэтому сегодня правоприменители вынуждены инициировать либо ее исключение из Уголовного кодекса, либо изменение, мотивируя это тем, что данная статья не позволяет бороться со взяточничеством методом контролируемого предложения взятки должностному лицу сотрудниками правоохранительных органов, Уже в проекте программы борьбы с коррупцией, подготовленном МВД России, предлагалось исключить ст. 304 из Уголовного кодекса. Между тем специальная уголовно-правовая норма об ответственности за провокацию взятки, на наш взгляд, необходима, причем как раз в том виде, как она сформулирована сегодня. Не редкость случаи, когда в целях создания искусственных доказательств обвинения недобросовестные сотрудники правоохранительных органов подбрасывают потерпевшему предмет как бы взятки, а равно: наркотики, боеприпасы и оружие.
В настоящее время в Правительстве РФ обсуждается проект федеральной целевой программы по усилению борьбы с преступностью на 2001—2003 годы, который содержит положение о дополнении ст. 304 УК примечанием об освобождении от уголовной ответственности должностных лиц правоохранительных органов в случае проведения ими при указанных обстоятельствах мероприятий в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Нельзя исключить, однако, что дополнение ст.304 указанным примечанием усложнит выявление должностных лиц правоохранительных органов, совершающих превышение власти при указанных обстоятельствах.
К сожалению, проблема правильного толкования ст. 304 не была решена в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000, в котором в пункте 25 разъясняется: "Не является провокацией взятки ... проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки ...". Конечно, обнадеживает, что Пленум Верховного Суда признал правомерность указанных действий по выявлению взяточников, хотя бы и одной категории. Хотя проведение указанного оперативно-розыскного мероприятия должно быть допущено не только в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки, но и в иных случаях. Вместе с тем, очевидно, что Пленум Верховного Суда РФ также исходил из приведенной выше ошибочной трактовки провокации взятки. Как представляется, возможным выходом из сложившейся ситуации могут быть рекомендации Верховного Суда РФ по правильному толкованию ст. 304 УК в решении по конкретному уголовному делу.
В заключение попытаюсь суммировать изложенные в статье основные предложения по совершенствованию уголовной политики в сфере борьбы со взяточничеством.
На наш взгляд, целесообразно дифференцировать в отдельных статьях Уголовного кодекса следующие нормы о должностных преступлениях:
— об ответственности за дачу-получение взятки за совершение незаконных действий (бездействия), то есть взятки-подкупа;
— об ответственности за получение подарка;
— об ответственности за должностное вымогательство.
Кроме того, в статье обращается внимание на необходимость получения разъяснений Верховного Суда РФ по правильному толкованию ст. 304 УК России.
Список литературы
Максимов С.В. Коррупционная преступность в России: правовая оценка, источники развития меры борьбы // Проблемы борьбы с коррупцией. — М.. 1999.
Получение взятки; уголовно-правовые средства дифференциации и индивидуализации ответственности и их социальная обусловленность: Дисс... канд. юрид. наук. — М.: Академия МВД СССР. 1990.
Организованная преступность-2. — М., 1993. С. 300.
Организованная преступность-4. — М., 1998. С. 244. 6См.: Мишин Г.К. Коррупция: понятие, сущность, меры ограничения. - М.: Академия МВД СССР, 1991. С. 5.
Лунеев 5.8. Коррупция: политические, экономические, организационные и правовые проблемы (Тезисы доклада) //Государство и право. 2000. № 4. С. 101.
Волженкин Б.В. Коррупция. — СПб., 1998. С. 5; Яни П.С. Проблемы квалификации коррупционных преступлений // Проблемы борьбы с коррупцией. — М., 1999. С. 77—78.
Журавлев М.П. К вопросу совершенствования уголовно-правовых средств борьбы со взяточничеством // Коррупция в России: Состояние и проблемы. Материалы научно-практической конференции (26-27 марта 1996 г.). Вып. 2. С. 117-118.
Келина С.Г. Некоторые вопросы квалификации взяточничества // Прокурорская и следственная практика. 1999, № 3—4. С. 204.
Волженкин Б.В. Указ. раб. С. 35.
Эстрин А.Я. Должностные преступления. — М., 1928. С. 57—58.
Дискуссия // Уголовное право. 1999, № 4. С. 34.
Волженкин Б.В. Провокация или оперативный эксперимент? // "Законность". 1996, № 6. С. 26-30.
Миньковский Г.М. Некоторые уголовно-правовые и процессуальные вопросы расследования дел о взяточничестве // Следственная практики. Вып. 60. — М., 1963. С. 112.
Дурманов Н. Уголовная ответственность за взяточничество по действующему советскому законодательству // Проблемы социалистического права. Сборник II. — М. . 1937. С. 41—42.
Геннадий Мишин, докторант-соискатель юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, кандидат юридических наук. Борьба со взяточничеством: некоторые направления совершенствования уголовной политики.