У тривалому процесі підготування й укладання договорів про передачу технології певне місце займає початковий період входження розроблювача до цього процесу. З одного боку, власник інтелектуальної власності, намагаючись зацікавити партнера, хотів би при цьому зберегти певний контроль над своїми розробками, не показуючи поки що всієї інформації. Як продати те, що побоюєшся показати повністю, особливо коли не вистачає засобів на повноцінну правову охорону? Його партнер, своєю чергою, що, врешті, готовий докласти зусиль до технології, хоче мати певні гарантії повернення вкладених коштів, а це вимагає знання всіх істотних деталей. Як купити те, чого не показують?
Переговори про укладання угоди на передачу технології можуть виявитися важким процесом. Сторони, що беруть у них участь, повинні добре знати одна одну, мати змогу вивчити різні варіанти співробітництва та знайти баланс між бажаннями кожної зі сторін.
Під час проведення переговорів докладніше з'ясовуються можливі ризики, на які наражаються сторони. Кожна сторона повинна передати іншій інформацію, що тій украй необхідна, і жодна зі сторін не буде впевнена в прийнятному результаті переговорів доти, поки не буде досягнуто остаточної згоди. Тому при веденні складних переговорів загальноприйнятою практикою стало складання попередніх документів задля зменшення ризику для кожної зі сторін.
Щоб зберегти таємність переданої партнерові інформації, між усіма залученими до переговорного процесу сторонами можуть і мають бути укладені угоди про конфіденційність. Протокол про наміри, що визначає спрямованість сторін, можна підписувати як другий попередній документ. Розгляньмо детальніше ці два документи.
Угода про конфіденційність. Ціль угоди про конфіденційність – захист всієї інформації для сторони, що вступає в переговори. Перед початком проведення будь-яких конкретних переговорів стосовно передання технології всі залучені сторони повинні мати змогу оцінити пропоновану технологію. При цьому до уваги братимуть як технологічні, так і комерційні можливості пропозиції.
Угоду про конфіденційність слід підготувати до того, як відкриється доступ до технології. Договір про конфіденційність покладає на сторону, що отримує інформацію, обов'язок повідомляти її тільки тим своїм працівникам, яким ця інформація необхідна для роботи, заради виконання якої її передають. Своєю чергою, ці працівники повинні зобов'язатися не розголошувати. Якщо за характером переданих відомостей передбачається копіювання інформації, в договір найчастіше вносять зобов'язання позначати всі такі копії відповідним грифом. Рекомендується вносити в договір про конфіденційність недвозначний запис про відсутність прав одержувача інформації на будь-яке її використання, крім обговореного в договорі.
Договір про конфіденційність часто передбачає передання інформації на певний термін, наприклад, на півроку, рік або два. Тоді в ньому передбачається або повернення всіх носіїв інформації первинному власникові, або знищення їх, якщо повернення економічно не виправдане, а також встановлюється, що зобов'язання конфіденційності зберігаються визначений період і після завершення терміну.
Однією з найважливіших умов успішного укладання договору про передання технології є унеможливлення передчасного розкриття сутності ноу-хау, що наявне в багатьох угодах передачі прав, причому не обов'язково у вигляді оформлених конфіденційних матеріалів. Без жодного сумніву, якщо вся технологічна інформація опублікована, то переговори про передачу прав можуть бути взагалі недоцільними.
Угоду про конфіденційність укладають для того, щоб сторона, яка передала інформацію, могла бути впевнена в тому, що одержувач інформації триматиме її в секреті від інших сторін і використовуватиме тільки для себе й лише для визначених обговорених цілей. У такій угоді сторона, що має цінну інформацію й збирається надати її третій стороні, може бути названа «Сторона, що надає інформацію», а та, що одержала інформацію, відповідно, «Одержувач». Обоє, «Сторона, що надає інформацію» та «Одержувач», можуть бути окремими особистостями або організаціями.
Отже, можлива форма угоди про конфіденційність зводиться до такого. «Одержувач» погоджується поводитись з інформацією як з конфіденційною і не розголошувати її іншій особі або організації. Первинна інформація, що має бути розкрита, звичайно зазначається в описі, який формують сторони угоди. Однак якщо в перебігу обговорення або візитів «Одержувач» отримує більше інформації, ніж це розкрито в переданих йому первинних документах, то він зобов'язаний поводитися з цією інформацією так само, як з конфіденційною.
Використання інформації «Одержувачем» звичайно визначається в загальних умовах в описі, що є частиною угоди. Ці умови можуть відноситися до використання інформації для того, щоб провести тести та випробовування, виконати оплачені роботи, використовувати її для технічного розвитку тощо.
До цієї умови можна долучити кілька вимог, що визначають, як «Одержувач» повинен контролювати за отриманням інформації, а саме:
- тримати інформацію окремо від інших досьє компанії «Одержувача»;
- обмежити копіювання тільки копіями, необхідними для погодженого використання цього матеріалу;
- повертати ці матеріали за вимогою «Сторони, що надає інформацію».
Розгляньмо можливі формулювання найважливіших статей такої угоди між двома фірмами – «Сторона, що надає інформацію» і «Отримувач», пам'ятаючи, що в них мають бути всі нормативно важливі пункти.
Перший пункт будь-якої угоди про конфіденційність має містити короткий, але чіткий опис переданої технології. Треба зазначити основні технічні характеристики цієї технології й сферу її практичного застосування. У цьому ж пункті можна зробити посилання про права власності сторони, що пропонує. Це посилання може містити таке: «Фірма АВ розробила нову систему контролю нагрівання сталевих виробів. Як розроблювач цієї технологи АВ є одноосібним власником цієї розробки, і вона подала заявку на патент 26 листопада 1995 року».
Саме на цій стадії потрібно визначити, яку частину інформації можна зробити доступною й чи передбачена по тому будь-яка спеціальна процедура. Насамперед має бути вміщене ґрунтовне означення, що саме варто вважати конфіденційною інформацією: «У цій угоді під конфіденційною інформацією розуміється будь-які відомості або дані конфіденційного характеру, що містять інформацію технічного характеру, відомості про розробку, маркетинг, продажі, експлуатацію, технічні характеристики, вартість, ноу-хау, про саме підприємство та технологічний процес, наявності програмного забезпечення всіх видів носіїв, що містять або розкривають подібну інформацію, методи, що стають доступними відповідно до цієї угоди».
Зробивши посилання на означення конфіденційної інформації в наступних пунктах, можна з їх допомогою дістати необхідний захист, не зважаючи на характер інформації, що розкривається. В подальшому можлива процедура передачі інформації. Бачиться також корисним здійснити чітке розмежування між конфіденційною та неконфіденційною інформаціями: «Передана фірмі БГ інформація вважатиметься конфіденційною, якщо на момент її передання конфіденційний характер письмово підтверджений фірмою АВ. Список усієї переданої конфіденційної інформації додається до протоколів кожної наради, проведеної сторонами».
За цим має слідувати зобов'язання власника технології забезпечити партнерові доступ до неї, а також зобов'язання одержувача інформації використовувати її з обмеженою метою: «Фірма АВ згодна забезпечити фірмі БГ доступ до своєї конфіденційної інформації з єдиною метою – забезпечити оцінку вищезгаданої технології, для того щоб БГ визначила свою зацікавленість у взаємовигідній діловій угоді.
Ця конфіденційна інформація, отже, складатиметься з:
- вищезгаданої заявки на патент;
- результатів випробовувань, проведених АВ;
- результатів маркетингового дослідження за станом на Відповідно до цієї угоди
а) всю передану конфіденційну інформацію фірма БГ не може передавати, розголошувати або поширювати будь-яким шляхом або в будь-якій формі та будь-кому;
б) для запобігання розголошенню будь-якій іншій стороні конфіденційну інформацію повинна оберігати фірма БГ з таким самим ступенем обережності, ніби це її власна інформація подібної важливості та конфіденційності. Фірма БГ несе відповідальність за розголошення конфіденційної інформації фірми АВ тільки в разі недотримання першого зі всіх згаданих необхідних запобіжних заходів;
в) конфіденційну інформацію БГ не повинна використовувати у власних цілях, за винятком точно зазначених тут випадків, без своєчасного попереднього чіткого письмового дозволу фірми АВ».
До угоди про конфіденційність додатково слід внести статтю про повернення всієї переданої інформації. У ній можна зазначити два моменти: повернення всієї інформації за вимогою її власника та зобов'язання, що вся інформація буде повернута власникові у випадку, якщо переговори призведуть до негативного результату.
«Уся конфіденційна інформація залишається власністю фірми АВ і повертається їй протягом тридцяти днів від моменту одержання фірмою БГ письмової вимоги від фірми АВ, що пропонує повернути конфіденційну інформацію.
Якщо після закінчення 6 місяців, починаючи від моменту підписання цієї угоди, сторони не дійшли остаточної згоди про їхнє майбутнє співробітництво, фірма БГ негайно повертає всю конфіденційну інформацію фірмі АВ.
БГ не має права залишати собі в будь-якому вигляді будь-яку копію будь-якої частини конфіденційної інформації^.
Зобов'язання, що містяться в угоді про збереження конфіденційності, залишаються чинними протягом наступних 5 років після завершення терміну дії цієї угоди.
Ці пункти можна використовувати як зразок під час складання угоди про конфіденційність. Але така угода ніколи не замінить двох складових елементів, на яких мають ґрунтуватися будь-які переговори:
- довіра один до одного між усіма залученими сторонами;
- розумна передбачливість власника технології.
Протокол про наміри. Тоді як угода про конфіденційність є офіційним документом, відповідно до якого залучені сторони беруть на себе зазначені зобов'язання, роль листа про наміри набагато обмеженіша й скромніша.
Сторони почали переговори, і вони можуть пояснити свої власні позиції. Вони відчувають, що угоди між ними можна досягти, але на це буде потрібно певні час і зусилля. Однак для просування переговорів буде корисно письмово зафіксувати ті пункти, за якими вже досягли згоди.
При цьому залишаються й інші нерозв'язані питання. Звичайно, жодна зі сторін не хоче брати на себе зобов'язання доти, поки не досягнуто згоди за кожним окремим пунктом. Отже, є два боки кожного протоколу про намір: викладення вже досягнутих домовленостей, але водночас і твердження, що жодна зі сторін не може бути пов'язана цим проміжним листом доти, поки не будуть владнані інші питання.
Протокол про наміри може містити також певні зобов'язання. Зазвичай це загальні зобов'язання вести переговори «з цілковитою довірою» або більш визначене зобов'язання не починати переговорів з іншими сторонами, поки триває це обговорення. Складання такого документа слід здійснювати особливо старанно. Щоб не бути зв'язаним усіма пунктами
Пункти протоколу про наміри істотно не відрізнятимуться від пунктів звичайної остаточної угоди. Якщо, наприклад, сторони вже домовилися про спосіб передання технології, про залучені ринки або про визначення попередньої стадії вивчення, то це можна викласти в протоколі про наміри. Але основна небезпека, що міститься в такому документі, полягає в тому, що сторона, яка не бажає поки зв'язувати себе, бере на себе офіційні зобов'язання стосовно контрактного партнера в результаті підписання такого протоколу.
Перше, про що потрібно пам'ятати, – це те, що протокол або лист про наміри може називатися по-різному, але назва навряд чи вплине на юридичну чинність документа. Чи назвете ви його листом про наміри, листом про домовленості або меморандумом про домовленості – тільки зміст документа, а не його назва визначатиме силу зобов'язань. Назва може дати певні вказівки про тлумачення документа, але не вона згодом матиме вирішальне значення.
Як було зазначено раніше, слід провести чітке розмежування між різними видами статей листа про наміри: вже досягнуте зобов'язання, часткова угода і зміст подальших переговорів.
Отже, структура листа про наміри має бути такою: «Під час переговорів сторони дійшли згоди про таке. Вони продовжуватимуть переговори на основі цілковитої довіри й не починатимуть будь-яких переговорів, що стосуються передання пропонованої технології, з будь-якою третьою стороною. Обидві сторони заявляють, що цей документ не означає введення в силу зобов'язальної для обох сторін угоди про передання технології й що тільки після досягнення повної домовленості за всіма іншими пунктами сторони будуть пов'язані цією угодою».
Подібна типова основа застосовується практично скрізь, але при цьому необхідно ретельно формулювати кожну умову.
Якщо ви ведете переговори з партнером, що знаходиться в континентальній Європі, потрібно бути ще завбачливішим. Керуючись англо-американською юридичною системою, сторони можуть бути пов'язані зобов'язаннями тільки на підставі письмового документа. Юридична ж система континентальної Європи надає більшого значення волевиявленню залучених сторін. Відповідно до юридичної системи континентальної Європи сторони, що досягли угоди про найважливіші елементи угоди, можуть вважатися пов'язаними ними, навіть якщо документа ще не написано й не підписано. Труднощі тут полягають у доведенні наявності домовленості, а лист про наміри якраз може стати таким доказом.
Якщо хтось не хоче бути зв'язаний зобов'язаннями, то він не повинен підписувати жодних заяв, де визнає той факт, що за всіма основними пунктами угоди домовленості вже досягнуто й залишилося тільки прояснити кілька незначних моментів. Такий документ, безсумнівно, може бути витлумачений у суді як зобов'язальна угода.
Усі посилання на зроблену пропозицію та прийняття її, навіть у найзагальнішій формі, також можуть нести в собі небезпеку, тільки-но пропозиція прийнята. Саме тому не рекомендується в лист про наміри вносити зобов'язання щодо виплати компенсації, якщо не буде досягнуто остаточної згоди. Зазначене зобов'язання, безсумнівно, може послужити підтвердженням того, що цей документ мав на меті змусити сторін-учасниць узяти на себе зобов'язання. На завершення корисно наголосити, що лист про наміри може бути не тільки небезпечним, але й дорогим документом, тому що всі обговорені вище елементи листа про наміри роблять його нібито не строго зобов'язальним документом, то можна поставити запитання: навіщо сторони взагалі повинні підписувати подібний документ або, навпаки, чому вони мають його остерігатися?
Цінність листа про наміри, безсумнівно, більшою мірою моральна, ніж юридична. Це означає, що санкції за недотримання листа про наміри можуть бути також моральними, але не слід забувати, що такі санкції можуть бути набагато ефективнішими, ніж суто юридичні. Втрата можливого клієнта, і, ймовірно, не тільки за цією угодою, а також спаплюження доброго імені можуть мати свої довгострокові наслідки і можуть виявитися навіть істотнішими, ніж виграш конкретної справи в суді. Крім того, в умовах обмеженої кількості інформації про партнерів, коли не досягнуто взаємної довіри, часто буває бажано якось зафіксувати початок ділових контактів і намітити шляхи їх подальшого розвитку. Це можна зробити шляхом підписання протоколу про наміри.
Протокол про наміри, не накладаючи на сторін конкретних зобов'язань, фіксує їхні наміри і містить зазвичай план подальших переговорів. У ситуації, коли сторони через згадані раніше й інші причини ще не готові взяти на себе конкретні зобов'язання, протокол про наміри виявляється єдиною формою, в якій можуть бути зафіксовані початкові взаємини сторін.
Протокол про наміри дозволяє одержати визначену інформацію про партнера. Крім ідентифікації сторін, преамбула зазвичай містить визначення можливостей сторін і цілей, які вони ставлять перед собою при вступі в договірні відносини. Поважна фірма, що піклується про свою репутацію, не допустить внесення до будь-якого підписаного нею документа неправдивих посилань. Наприклад, якщо можливості партнера полягають у посередництві, а не у виробництві й відповідно метою є сприяння використанню, а не використання винаходу на території визначеної країни або регіону, це буде уточнено вже при узгодженні преамбули протоколу про наміри й дозволить точніше орієнтуватися у взаєминах з партнером.
При формулюванні можливостей розробникові прийдеться визначити, які є права в третіх осіб на ці об'єкти і за потреби вчасно вжити заходів до придбання потрібних прав.
Змістовна частина протоколу фіксує намір виконати визначені підготовчі заходи.
Такі умови зобов'яжуть розроблювача вчасно провести відповідні роботи ефективніше, ніж усна домовленість, що легко забувається, навіть якщо вона зафіксована в записі бесіди, що його зробив протокольний працівник. Відзначимо, що цивільне законодавство визначає договір як угоду двох або кількох осіб про встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків. Під це широке означення підпадає й протокол про наміри. Підписання та хід виконання протоколу про наміри показують ступінь серйозності намірів сторін.
Опціонний договір. При проведенні переговорів про передання технічної та комерційної інформації, яка є не запатентованою і зберігається в таємниці, партнери поводяться надто обережно. Власник ноу-хау, природно, побоюється розкривати його до укладання договору. Зі свого боку, покупець може не бути впевненим у повній готовності об'єкта угоди. У низці випадків йому для ухвалення остаточного рішення про укладання договору потрібна перевірка можливості реалізації й ефективності ноу-хау в себе на виробництві або, наприклад, у спеціальних кліматичних умовах. Іноді зацікавленому покупцеві, для того щоб визначитися, бракує технічної інформації, а продавець зводить її в ранг ноу-хау.
Ситуація може бути близькою до тупикової, коли, з одного боку, передчасне розкриття всіх подробиць, зокрема й апробація ноу-хау, дає змогу потенційному покупцеві скористатися ноу-хау без укладання угоди, а продавця залишає щонайменше з упущеною вигодою. З іншого боку, без одержання цих відомостей покупець сильно ризикує, якщо в нього немає об'єктивних доказів ефективного використання ноу-хау на своєму підприємстві. І тому він може взагалі відмовитися від такої угоди. Щоб розв'язати цю проблему, партнери укладають опціонний договір на ноу-хау з такими суттєвими умовами:
1.Продавець передає покупцеві технічну документацію або інший обговорений матеріал, що будь-яким чином розкриває ноу-хау.
2.Покупець дістає право протягом обговореного терміну зробити дослідну перевірку технології за ноу-хау на своєму підприємстві.
3.Покупець зобов'язується дотримувати конфіденційність стосовно ноу-хау.
4.Покупець зобов'язується після закінчення терміну дії опціонного договору не використовувати ноу-хау без висновку основного договору про передання ноу-хау.
5.Продавець, якщо покупець після дослідної перевірки побажає, гарантує укладання договору про передання ноу-хау.
6.Продавець повинен гарантувати, що до закінчення терміну опціонного договору не пропонуватиме ноу-хау третім особам.
7.За змогу ознайомитись з ноу-хау, за ризик, пов'язаний з його розкриттям, а також за тимчасове, на термін договору, припинення дій продавця з реалізації ноу-хау покупець виплачує продавцеві визначену опціонним договором суму винагороди. За окрему винагороду продавець може поставити покупцеві зразок продукції, що виготовляється з використанням ноу-хау.
Отже, покупець дістає змогу оцінити економічну доцільність придбання ноу-хау. Якщо протягом передбаченого опціонним договором терміну між сторонами буде укладено основний договір про передання ноу-хау, то сума, сплачена за опціонним договором, може бути зарахована в рахунок винагороди. Сума, сплачена за опціонним договором, поверненню не підлягає, якщо основний договір про передання прав не буде укладено.
Важливою умовою опціонного договору є зобов'язання покупця використовувати технічну документацію та будь-яку інформацію, отриману від продавця, тільки для цілей дослідної перевірки можливості використання ноу-хау, а також зберігати конфіденційність, починаючи необхідні заходи, зокрема й обмежуючи відповідними зобов'язаннями свій персонал. При порушенні цього зобов'язання, що стало наслідком розкриття ноу-хау, покупець відшкодовує продавцеві зазнані збитки. Не менш важливими умовами є гарантії продавця тимчасово не пропонувати ноу-хау нікому іншому, а також укладати договір про передання ноу-хау, якщо покупець після дослідної перевірки, оцінивши можливість та економічну доцільність використання ноу-хау на своєму підприємстві, прийме рішення про придбання.
Якщо економічна доцільність укладання договору про передачу ноу-хау не буде встановлена, то покупець поверне продавцеві технічну документацію, а також інформацію, на підставі якої приймалося рішення.
Очевидно, що обидві сторони дістають вигоди від подібного договору. Зокрема, продавець має змогу частково відшкодувати витрати з проведення НДДКР за рахунок винагороди. Як правило, ціна опціонного договору становить 20–30% від вартості передбачуваної майбутньої угоди й не повертається покупцеві в разі його відмови від ліцензійного договору. Інформація, на підставі якої покупець приймав рішення про недоцільність придбання ноу-хау, допомагає продавцеві доробити, поліпшити свою розробку.
Покупець також знаходить переваги. На більш пільгових умовах, ніж придбання ноу-хау, він дістає право оцінити власні можливості щодо впровадження новації. При цьому він одержує зразки продукції, яку може випускати в майбутньому, і необхідну технічну допомогу продавця. Це гарна підмога для вивчення ринку майбутнього товару. Така форма угоди, як опціонний договір, є зручною й вигідною для обох сторін.
Крім уже названих умов, подібний договір містить у собі, як правило, порядок передачі документації, надання технічної допомоги, порядок розв'язання спорів, зокрема й арбітражне застереження, умови дострокового припинення дії договору, а також має всі необхідні атрибути договору.
Додатково опціонний договір може містити в собі суттєві умови, на яких у майбутньому укладатиметься договір про передачу ноу-хау.