Екатерина Бадулина, юрисконсульт АКГ «Интерком-Аудит»
Правовой статус иностранного инвестора определяется Федеральным законом от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее – Закон №160-ФЗ). Надо сказать, что закон носит достаточно декларативный характер: содержит только в самом общем виде гарантии и льготы для иностранных инвесторов и коммерческих организаций с иностранными инвестициями. Специальные нормы, связанные с участием иностранных инвесторов, содержатся в Федеральном законе от 29.04.2008 №57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», Законе РФ от 27.11.1992 № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации», Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1«О банках и банковской деятельности», Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» и других актах.
Иностранным инвестором по Закону №160-ФЗ признается лицо, имеющее право в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации. Обычно это иностранное юридическое лицо или иностранный гражданин, а также в определенных случаях в качестве инвестора может выступать международная организация либо иностранное государство.
Закон №160-ФЗ устанавливает для иностранных инвестиций национальный правовой режим и предусматривает возможность изъятий из данного режима, как ограничительного, так и стимулирующего характера. Это означает, что деятельность иностранного инвестора (в том числе и по участию в хозяйственных обществах) подчиняется тем же нормам, что и деятельность российского лица, однако может иметь свои особенности.
Участие иностранных инвесторов в российских хозяйственных обществах осуществляется путем создания на территории Российской Федерации общества с иностранными инвестициями или приобретения иностранным инвестором акций (долей) в уставном капитале уже существующих организаций. Акции (доли) в уставном капитале могут быть оплачены иностранным инвестором как денежными средствами, так и иным имуществом, оценка которого производится в валюте РФ – рублях. Исключение предусмотрено для страховых организаций: иностранный инвестор оплачивает акции (доли) только в денежной форме в валюте РФ. Со дня вхождения в состав участников общества иностранного инвестора, общество получает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями. С этого момента общество пользуется правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными Законом №160-ФЗ.
Коммерческая организация с иностранными инвестициями может создаваться в любых предусмотренных российским законодательством организационно-правовых формах. Создаются и действуют такие организации в соответствии с российским правом.
По общему правилу, организация с иностранными инвестициями создается в том же порядке, что и российское общество (часть 2 статьи 20 Закона №160-ФЗ). Единственное особое требование – при регистрации коммерческой организации с иностранными инвестициями в регистрирующий орган представляется выписка из реестра иностранных юридических лиц соответствующей страны происхождения или иное равное по юридической силе доказательство юридического статуса иностранного юридического лица - учредителя (такими доказательствами могут являться, например, документы о регистрации иностранного юридического лица в налоговых органах).
Для иностранного инвестирования в общества, осуществляющие некоторые виды деятельности, предусмотрены особенности – ограничения, обусловленные характером осуществляемой ими деятельности, ее важности для экономики страны.
Особенности предусмотрены для создания кредитных организаций с иностранным участием. На создание такой организации нужно получать разрешение Банка России независимо от предполагаемой доли участия иностранного инвестора в уставном капитале. Порядок и условия получения разрешения определяются Положением ЦБ РФ от 23.04.1997 № 437 «Об особенностях регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями».
Особый порядок установлен также для допуска иностранного капитала в стратегический сектор экономики. С 2008 г. в РФ действует Федеральный закон от 29.04.2008 №57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – Закон №57-ФЗ), которым устанавливается контроль государства за участием иностранного капитала в этой сфере. Перечень видов деятельности, имеющих стратегическое значение для страны, установлен в статье 6 Закона №57-ФЗ.
По Закону №57-ФЗ сделки, влекущие установление контроля за деятельностью обществ, имеющих стратегическое значение[2]
, заключаются только на основании и в течение срока действия разрешения специального органа - Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций (далее – Комиссия). При наличии согласования сделки определенного вида (например, по покупке акций) последующие сделки такого же вида уже не требуют повторного их согласования в течение срока действия разрешения.
Документы для получения разрешения подаются через Федеральную антимонопольную службу (далее – ФАС), которая осуществляет их предварительное рассмотрение, затем ФАС передает документы со своим заключением в Комиссию. Комиссия определяет обязанности заявителя (статья 12 Закона №57-ФЗ), которые является условием предоставления разрешения на заключение сделки. Затем комиссия уведомляет о принятом решении ФАС. В случае положительного решения ФАС подписывает с инвестором соглашение о выполнении условий для заключения сделки. При этом перечень оснований, по которым Комиссия вправе отказать в согласовании сделки отсутствует. По Закону №57-ФЗ обязательность предварительного согласования таких сделок относится не только к иностранным инвесторам, но и к российским организациям, входящим в одну группу лиц с иностранными инвесторами. Эта норма направлена на предотвращение ситуаций, когда с помощью специально созданной иностранной компании, контроль над стратегическим обществом стремится установить компания российская.
Очевидно, что Закон №57-ФЗ имеет своей целью контролировать вмешательство иностранных инвестиций в стратегический сектор, и это необходимо. Однако чрезмерно усложненная процедура получения согласования, а также возможность отказа в согласовании сделок без объяснения причин могут привести к значительному сокращению зарубежного инвестирования в такие хозяйственные общества. Кроме того, это создает определенные предпосылки для неодинакового подхода к потенциальным инвесторам.
Закон №57-ФЗ определяет, что сделки по установлению контроля над обществами стратегического значения, совершенные без согласования установления контроля, ничтожны. Решения общего собрания акционеров общества и сделки, совершенные после установления несогласованного контроля могут быть признаны недействительными по иску ФАС.
По этому вопросу уже существует некоторая судебная практика. В частности, споры, связанные с продажей акций компании ТГК-2 (Определение ВАС РФ от 14.10.2010 № ВАС-12440/10 по делу № А40-59081/09-83-445, Определение ВАС РФ от 14.10.2010 № ВАС-12440/10 по делу № А40-59081/09-83-445, др.). Рассматривая указанные споры, суд пришел к выводу о ничтожности сделок, совершенных без согласования в нарушение Закона №57-ФЗ.
При этом статьей 15 Закона №57-ФЗ предусмотрен довольно интересный правовой механизм, рассчитанный, в том числе на случаи, когда сделка не подпадает под действие российского права. В случае получения несанкционированного контроля над обществом, суд лишает инвестора или группы лиц, в которую входит инвестор, права голоса на общем собрании по иску ФАС. Однако надо иметь ввиду, что в международных соглашениях РФ о защите инвестиций могут содержаться особые меры защиты прав иностранных инвесторов, в этом случае практическое применение данной нормы будет осложняться.
В целях государственного контроля за деятельностью иностранных инвесторов в статье 15 Закона №57-ФЗ предусмотрена дополнительная обязанность для иностранных инвесторов или групп лиц, в которые входят иностранные инвесторы, приобретающих 5% и более акций (долей) в уставном капитале обществ, имеющих стратегическое значение, по раскрытию информации по этим сделкам[3]. Иностранный инвестор обязан в течение 45 дней с момента совершения сделки раскрыть информацию о предмете и содержании сделки путем представления уведомления в ФАС. По смыслу закона, необходимо уведомлять о владении акциями вне зависимости от того, являются ли они голосующими. Момент наступления обязанности раскрывать указанную информацию закон связывает с моментом совершения сделки, без учета факта ее исполнения.
Некоторые особенности участия иностранного капитала предусмотрены Законом РФ от 27.11.1992 № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (далее – Закон №4015-1) для страховых организаций.
Во-первых, Законом №4015-1 установлено квотирование участия иностранного капитала в сфере страхования. Это означает, что размер участия иностранного капитала в уставных капиталах страховых организаций в целом по России не может превышать установленного законом максимального размера (на данный момент - 25 процентов). В противном случае Федеральная служба страхового надзора (далее - ФССН) прекращает выдачу лицензий на осуществление страховой деятельности страховым организациям, являющимся дочерними обществами иностранных инвесторов, либо имеющим долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49 процентов.
Во-вторых, для страховых организаций тоже предусмотрен разрешительный порядок на привлечение иностранного капитала (на увеличение размера уставного капитала за счет средств иностранных инвесторов и/или их дочерних обществ, на отчуждение в пользу иностранного инвестора своих акций). Такие разрешения выдаются ФССН. При этом закон предоставляет особую защиту крупным инвесторам в этой сфере – имеющим долю в уставном капитале страховой организации более 49 процентов, или выступающих по отношению к ней в качестве основного общества. Им не может быть отказано в выдаче разрешения на привлечение иностранного капитала, при условии, что в результате совершения сделки не будет превышен размер квоты для участия иностранного капитала (25%).
В-третьих, страховые организации с крупными иностранными инвестициями (более 49 % участия в уставном капитале, дочерние общества по отношению к иностранным инвесторам) не могут осуществлять страхование, связанное с участием государства: обязательное страхование, страхование выполнения работ/оказания услуг для государственных нужд, страхование государственных или муниципальных организаций.
Кроме того, ограничение иностранного участия в уставном капитале предусмотрены также в сфере авиаперевозок (не более 49%), в сфере газоснабжения (не более 20% участия в уставном капитале организаций-собственников газораспределительных систем). Для обществ, осуществляющих авиаперевозки, предусмотрены особые требования к формированию их руководящих органов. Так, руководитель таких организаций должен быть гражданином РФ. Количество иностранных граждан в руководящем органе предприятия, осуществляющего авиаперевозки, не может превышать одну треть состава руководящего органа (статья 61 Воздушного кодекса РФ).
Надо учитывать, что, если акционерное общество относится к организациям, в отношении которых законодательством установлены ограничения на долю участия иностранных лиц в их капитале, о совершенных сделках по приобретению иностранными владельцами акций, выпущенных такими российскими эмитентами, стороны по сделкам обязаны в силу статьи 29 ФЗ «О рынке ценных бумаг» уведомить Федеральную службу по финансовым рынкам[4]
.
Закон №160-ФЗ устанавливает довольно большой перечень (статьи 5-17) гарантий и льгот иностранным инвесторам и коммерческим организациям с иностранными инвестициями, призванных стимулировать приток иностранных инвестиций в Российскую Федерацию. К ним, в частности, относятся: гарантия от неблагоприятного изменения российского законодательства; гарантия обеспечения надлежащего рассмотрения споров; гарантия использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций; гарантия перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу; гарантия компенсац
Однако большинство перечисленных гарантий носит слишком общий характер и не содержит конкретный механизм их реализации, либо отсылает к российскому законодательству. Все это в совокупности отнюдь не способствует эффективной защите прав и интересов иностранных инвесторов, организаций с иностранными инвестициями.
Среди указанных в законе гарантий и льгот можно выделить гарантии от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора российского законодательства («стабилизационная оговорка» - статья 9 Закона), гарантии обеспечения рассмотрения споров, а также таможенные и налоговые льготы.
«Стабилизационная оговорка» представляет собой традиционную меру защиты инвестиций в практике международного сотрудничества. Но в Законе №160-ФЗ она носит очень усеченный характер. Срок, в течение которого действует стабилизационная оговорка, связан со сроком окупаемости инвестиционного проекта, но не может превышать 7 лет. В исключительных случаях по решению Правительства РФ срок действия стабилизационной оговоркой может быть продлен. Оговорка защищает иностранного инвестора, а также общество с иностранными инвестициями от негативного для них изменения налогового и таможенного законодательства. Однако она действует, во-первых, только в отношении инвесторов и (или) обществ с иностранным участием, осуществляющих приоритетный национальный проект[5]
, а также в определенных случаях в отношении обществ, имеющих долю иностранного участия в своем уставном капитале более 25 %. Иных организаций с участием иностранного капитала оговорка не защищает. Кроме того, данная гарантия предусматривает больше исключений из сферы ее применения, чем защищает инвестора, поэтому на практике неэффективна.
Гарантия обеспечения рассмотрения споров (статья 10 Закона №160-ФЗ) означает, что спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ, разрешается в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде).
В связи с этим возникает вопрос, могут ли такие споры быть предметом рассмотрения российского третейского суда?
ФАС Волго-Вятского округа в Постановлении от 28.01.2010 по делу № А43-32576/2009 пришел к выводу, что споры с участием иностранного инвестора могут быть рассмотрены в российском третейском суде. При этом суд мотивировал решение тем, что статья 10 Закона №160-ФЗ предусматривает возможность альтернативного выбора суда, а Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации» прямо указывает на возможность рассмотрения в третейских судах споров с участием иностранных юридических и физических лиц.
Статьей 16 Закона №160-ФЗ предусмотрены таможенные льготы при ввозе товаров на территорию России в качестве вклада в уставный капитал российской организации. При этом из указанной нормы следует, что льготы по уплате таможенных платежей предоставляются инвесторам или обществам, осуществляющим приоритетный национальный проект.
В данном случае возникает проблема соотношения данной нормы с таможенным законодательством. Таможенные льготы (в том числе льготы в отношении товаров, ввозимых в качестве вклада в уставный капитал любой коммерческой организации) предусматриваются Законом РФ от 21.05.1993 № 5003-1 «О таможенном тарифе» (далее - Закон №5003-1). Такие льготы предоставляются исключительно по решению Правительства Российской Федерации (статья 34 Закона №5003-1).
Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.1996 № 883 «О льготах по уплате ввозной таможенной пошлины и налога на добавленную стоимость в отношении товаров, ввозимых иностранными инвесторами в качестве вклада в уставный (складочный) капитал предприятий с иностранными инвестициями» (далее - Постановление №883) предусмотрено, что товары, ввозимые на таможенную территорию РФ в качестве вклада иностранного учредителя в уставный (складочный) капитал, освобождаются от обложения таможенными пошлинами при условии, что товары не являются подакцизными, относятся к основным производственным фондам и ввозятся в сроки, установленные учредительными документами для формирования уставного (складочного) капитала.
Никаких иных условий для освобождения от таможенных платежей таможенное законодательство не содержит. Получается интересная ситуация, что Закон №160-ФЗ, который принимался с целью защиты прав иностранных инвесторов, обществ с иностранными инвестициями, ограничивает их право на освобождение от уплаты таможенных платежей по сравнению со специальным законодательством.
Судебная практика в данном случае встает на сторону иностранных инвесторов и исходит из того, что Закон №160-ФЗ не исключает дополнительно регулирования вопросов предоставления тарифных льгот таможенным законодательством. Суды приходят к выводу, таможенные органы не вправе отказывать в освобождении от таможенных пошлин имущества, возимого в качестве вклада в уставный капитал российской организации, если право на получение льгот подтверждено в соответствии с Постановлением №883. То есть от таможенных платежей могут освобождаться товары, ввозимые в качестве вклада иностранного учредителя в уставный (складочный) капитал коммерческой организации с иностранными инвестициям, вне зависимости осуществляет она приоритетный инвестиционный проект или нет. Такую позицию выразил ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 12.11.2009 по делу № А13-2271/2009, Постановлении от 12.11.2009 по делу № А13-2272/2009; Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 19.06.2006, 26.06.2006 № 09АП-6224/06-АК по делу N А40-586/06-106-6.
Интересно, что Федеральная таможенная служба (далее - ФТС) в этом вопросе также поддержала иностранных инвесторов. ФТС указала в своих разъяснениях, что льготы по уплате таможенных пошлин, могут предоставляться таможенными органами на основании Закона Российской Федерации «О таможенном тарифе», Постановления Правительства Российской Федерации от 23.07.1996 № 883, а статья 19 Закона №160-ФЗ не является нормой прямого действия (см. Письмо ФТС РФ от 21.10.2005 № 01-06/36775).
Нужно учитывать, что при таможенном оформлении товаров декларант, претендующий на получение льгот по уплате таможенных пошлин, НДС (в отношении технологического оборудования, аналоги которого не производятся в России), должен подтвердить заявленный статус товара - вклад в уставный (складочный) капитал организации. Для этого, по мнению ФТС, необходимо представить в таможенный орган учредительные документы (по крайней мере, применительно к ООО) с зарегистрированными изменениями о предстоящем увеличении уставного капитала (см. Письмо ФТС от 04.10.2006 № 01-06/34547).
Однако данная позиция представляется неоднозначной.
В соответствии со статьей 19 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» общее собрание участников принимает решение об увеличении уставного капитала за счет дополнительных вкладов участников или третьих лиц, принимаемых в общество. Не позднее месяца со дня окончания срока внесения дополнительных вкладов общее собрание участников должно принять решение об утверждении итогов внесения дополнительных вкладов участниками общества и о внесении в устав общества изменений, связанных с увеличением размера уставного капитала общества. В заявлении о государственной регистрации изменений подтверждается внесение вкладов в полном объеме.
Таким образом, регистрации подлежат уже состоявшиеся изменения в уставном капитале ООО. А зарегистрировать изменения в уставном капитале на момент пересечения границы России товаром, ввозимым в качестве вклада в уставный капитал, довольно сложно. В таком случае подтверждением статуса товара может являться решение общего собрания участников об увеличении уставного капитала. Так, ФАС СЗО в Постановлении от 20.12.2007 № А56-52411/2006 указал, что «статус товара для таможенных целей не зависит ни от момента перехода права собственности на имущество, ни от даты государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы».
Надо отметить, что статьей 17 Закона №160-ФЗ субъекты РФ и муниципальным образованием предоставлено право предоставлять иностранным инвесторам и коммерческим организациям с иностранными инвестициями право устанавливать дополнительные льготы и гарантии за счет соответствующих бюджетов. Этим активно пользуются «богатые» субъекты, привлекая иностранные инвестиции. Своего рода скрытые налоговые льготы действуют, например, в Москве. Установлена пониженная налоговая ставка налога на прибыль для организаций, осуществляющих на территории города Москвы производство легковых автомобилей. Учитывая, что на территории Москвы такое производство осуществляет только ОАО «Автофрамос», с иностранным участием компании Renault, соответственно, такие льготы предназначены, в первую очередь, для него.
В целом анализ существующего правового регулирования деятельности иностранных инвесторов показывает, что идет тенденция к увеличению объема правового регулирования иностранных инвестиций. Вместе с тем, общие формулировки Закона №160-ФЗ приводят к тому, что его нормы редко применяются на практике, и суды чаще обращаются к национальному законодательству при рассмотрении споров, чем к нормам Закона №160-ФЗ.
Положения Закона №57-ФЗ об инвестициях в стратегические общества также не очень хорошо проработаны, что затрудняет его практическое применение. Конечно, положительным является то, что существует тенденция к усилению правового регулирования иностранного участия, направленность на привлечение инвестиций в российскую экономику, однако оптимальный баланс между внутригосударственными интересами и созданием оптимального инвестиционного климата еще предстоит найти.
Список литературы
[1] Иностранное инвестирование представляет собой вложение капитала за рубежом, которое может осуществляться в форме прямых либо «портфельных» инвестиций. Под прямыми инвестициями обычно понимают вложение иностранного капитала (денежных средств, иного имущества) в уставный (складочный) капитал хозяйствующих субъектов в целях осуществления контроля над этими субъектами и извлечения прибыли. «Портфельные» инвестиции осуществляются путем приобретения ценных бумаг, как правило, без цели установления контроля над эмитентом. См. об этом: Лабин Д.К. Международное право по защите и поощрению иностранных инвестиций. –М., 2008. С.28. Закон №160-ФЗ не использует понятия «портфельная инвестиция».
[2]
К таким сделкам закон относит сделки, в результате которых иностранный инвестор приобретает право прямо или косвенно распоряжаться более 25% голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) – либо более 5% голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в обществах, осуществляющих пользование участками недр федерального значения – а также любую иную возможность – прямую или косвенную - блокировать решения органов управления общества (осуществление полномочий управляющей компании, возможность назначать единоличного исполнительного органа, избирать необходимое для принятия решения количество состава коллегиального органа управления т.п.).
[3]
Порядок раскрытия такой информации утвержден Постановлением РФ от 27.10.2008 №795 «Об утверждении Правил представления иностранным инвестором или группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, информации о совершении сделок с акциями (долями), составляющими уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».
[4]
Порядок направления такого уведомления предусмотрен Письмом ФКЦБ РФ от 29.05.2003 № 03-ИК-04/7571
[5]
Согласно статье 2 Закона №160-ФЗ приоритетный инвестиционный проект - суммарный объем иностранных инвестиций в который составляет не менее 1 млрд. рублей, или проект, в котором минимальная доля (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями составляет не менее 100 млн. рублей, включенный в перечень, утверждаемый Правительством Российской Федерации.