Вступ
Сучасна світова економіка характеризується значною інтегрованістю. У зв’язку з цим стає поширеною співпраця між суб’єктами підприємництва, розташованими у різних країнах. Одним з основних моментів у здійсненні зовнішньоекономічних договорів (контрактів) є взаєморозрахунки між сторонами – резидентами різних країн, які через їх специфіку прийнято називати міжнародними розрахунками.
Проблеми, пов’язані з міжнародними розрахунками, є актуальними в усьому світі. Це обумовлено тим, що під час здійснення зовнішньоекономічної діяльності учасники розрахунків стикаються з безліччю різних ризиків: економічних, податкових, політичних та інших.
У міжнародній торгівлі контрагентам важко оцінити ділові та фінансові можливості партнерів. Тому дуже часто під час виконання контракту необхідним є забезпечення (гарантії) третьої сторони на той випадок, коли сторони будуть не в змозі виконати свої зобов’язання за договором. З метою такого забезпечення вони можуть погодити виставлення банківської гарантії. Широке застосовування знайшли банківські гарантії на випадок неплатежу (гарантії платежу).
Таким чином, під банківською гарантією звичайно розуміють безвідкличне зобов’язання банку сплатити зазначену в ній суму у випадку, якщо продавець або покупець не виконає визначені за договором зобов’язання. Гарантія є самостійним зобов’язанням, що не залежить від відносин між продавцем і покупцем за договором. Видаючи гарантію, банк зобов’язується сплатити за першою вимогою, якщо виконано умови, що містяться в тексті гарантії.
Для банківських гарантій застосовується право, яке діє за місцем розташування банку, що видав гарантію.
1. Загальні принципи і правові основи банківської гарантії
У практиці проведення міжнародних розрахунків ефективно використовується такий інструмент, як банківська гарантія. Вона кваліфікується як зобов’язання банку сплатити відповідну грошову суму у разі невиконання або порушення контрагентами умов контракту. Значного поширення банківські гарантії набули у 70-ті роки, коли покупці з Середнього Сходу, що торгували на умовах негайного платежу або короткотермінового кредиту, вирішили захистити себе від невиконання постачальниками зобов’язань за контрактом.
У зовнішньоекономічній торгівлі для обох ділових партнерів часто виникає однакова проблема: продавцеві важко оцінити платоспроможність покупця, а останньому нелегко оцінити готовність постачальника виконати зобов’язання, його професійні та фінансові можливості. Таким чином, основною вимогою контрагентів є забезпечення виконання зобов’язань партнером.
При тлумаченні терміна «гарантія» різні джерела неоднаково визначають її сутність. Одні розуміють під цим тільки самостійне, незалежне від стану і реалізованості інших правових стосунків між боржником і кредитором, гарантійне зобов’язання. Інші називають гарантією різного роду гарантійні операції – від морально зобов’язуючої заяви про патронат до поручительства і зобов’язання платежу.
Загальним для всіх таких операцій є поручительство гаранта сплатити борг або виконати послуги, якщо сторона, котра взяла на себе зобов’язання це зробити, не в змозі його виконати. Характерною ознакою гарантії є функція забезпечення, яка саме і полягає у забезпеченні платежу.
Міжнародна торговельна палата в Парижі видала основні правила для гарантій, які називаються «Уніфіковані правила за договірними гарантіями». Перше видання вийшло в серпні 1978 р.
Разом з тим на відміну від Уніфікованих правил для акредитива і Уніфікованих правил для інкасо основні правила для гарантій досі не вдалося реалізувати. Таким чином, уніфікації у сфері банківських гарантій ще не досягнуто.
У цілому для банківських гарантій використовується тільки право, яке діє за місцем перебування того банку, який видає гарантію бенефіціару. Тому для кожного окремого випадку передусім необхідно з’ясувати правове положення в тій чи іншій країні. Будь-яку заяву, яка називається «гарантією», необхідно ретельно перевіряти з правового погляду і на предмет дійовості.
2. Дія банківських гарантій
Банк не зобов’язаний здійснювати про гарантовану ним роботу замість виконавця. Він не буде, наприклад, будувати нафтопереробний завод, якщо його принципал не в змозі це зробити. Він не вироблятиме хімічних добрив, якщо його клієнт запізнюється з поставкою. Банк платитиме, оскільки його обов’язок як гаранта обмежується платежем, а не здійсненням невиконаної роботи.
Банківська гарантія діє як забезпечення виконання робіт потрійним чином:
1) Легітимація. Банківська гарантія є свідоцтвом здатності принципала за гарантією виконувати роботу. Оскільки банк бере на себе безвідкличне зобов’язання здійснити платіж, він повинен ретельно перевірити репутацію свого клієнта з технічного та економічного боків, його спроможність виконати ті проекти (роботи, заходи), з якими пов’язані зобов’язання, що забезпечені банківською гарантією.
2) Мотивація. Принципалу (продавцю) загрожує втрата гарантійної суми, якщо він не виконує договір (не постачає товару, не виконує роботи або не надає зазначених послуг). Це є для нього дійовим стимулом виконати зафіксоване в договорі зобов’язання самостійно, навіть якщо інтерес його до цієї угоди послаблюється.
3) Компенсація. Якщо принципал за гарантією порушує свої зобов’язання, покупець має право вимагати сплати гарантійної суми. Тим самим він повністю або частково (якщо був наданий аванс на здійснення певних робіт) компенсує фінансові наслідки порушення договору.
Банківська гарантія може виставлятися бенефіціару прямо, без авізування через його банк. Тоді в гарантійній операції беруть участь три сторони.
1) Принципал – наказодавець за гарантією, який уповноважує свій банк виставити гарантію, він же дає інструкції своєму банку щодо того, яку гарантію необхідно надати (її вигляд, сума, дата закінчення строку дії, специфічні умови тощо).
2) Гарант, або банк-гарант, – банк, який виставляє гарантію (банк принципала).
3) Бенефіціар – особа, на користь якої виставлена гарантія.
Взаємовідносини сторін схематично показані на рис. 2.1.
Рис. 2.1. Схема надання прямої банківської гарантії
Ця схема ясно показує, що банк-гарант надає гарантію на користь бенефіціара безпосередньо, без допомоги посередника. Такі гарантії називаються прямими гарантіями. Вони найменш вигідні бенефіціару, оскільки йому важко перевірити оригінальність гарантії без свого банку. Найбільш поширені в міжнародній торгівлі гарантії, які авізуються через банк бенефіціара. У цьому разі до операції підключається четвертий учасник, і гарантія надається бенефіціару місцевим банком за запитом банку експортера, який діє як контргарант. У такій гарантійній операції беруть участь чотири сторони:
1) принципал;
2) банк-гарант;
3) авізуючий банк – банк, що здійснює авізування бенефіціару отриманої від банку-гаранта гарантії;
4) бенефіціар.
Рис. 2.2. Схема надання непрямої банківської гарантії
Якщо банк-гарант і авізуючий банк не є кореспондентами, то у проведенні операції бере участь ще банк-посередник (загальний кореспондент) або кілька банків-посередників. Такі гарантії називаються непрямими.
Система дії непрямих гарантій на практиці нагадує безвідкличний документарний акредитив. Так само в операції задіяні чотири сторони, однак механізм дії гарантії зворотний: імпортер діє як принципал, коли просить свій банк відкрити акредитив у банку експортера, мета якого полягає в авізуванні клієнта-бенефіціара, з наданням і без надання свого підтвердження.
Використання непрямих гарантій уповільнює процес реалізації гарантії через присутність четвертої сторони як посередника. Крім цього, зростає також вартість операції, оскільки банк, що є гарантом, бере комісію, яку буде віднесено на рахунок експортера.
Якщо гарантію виставляє не банк принципала, а банк бенефіціара або третій банк, то банк принципала є банком-поручителем.
Слід підкреслити, що днем закінчення контргарантії має бути дата, відмінна від дня закінчення самої гарантії, щоб існувала можливість для поштових відстрочок (обмін інформації між банками). Як правило, термін контргарантії закінчується не пізніше, ніж через 15 днів після самої гарантії. В окремих випадках можливе збільшення вказаного терміну.
3. Видача банківських гарантій
Видача банківської гарантії – це «робота на замовлення», яка має суто індивідуальний характер. Перед тим як дати наказ на виставлення гарантії експортер консультується зі спеціалістами, оскільки необхідно враховувати велику кількість національних законодавчих особливостей і технічних нюансів у країні отримувача. Зазвичай такими спеціалістами є банки, до яких звертаються з проханням видати гарантію.
Банки, приймаючи рішення про надання гарантії, вимагають від клієнтів подання таких документів:
1) доручення на видачу гарантії;
2) генеральне або разове зобов’язання;
3) завірений проект гарантії на рідній мові (один прим.) і на відповідній іноземній мові (два прим.);
4) завірену копію контракту чи іншого документа, який свідчить про необхідність видачі гарантії;
5) оригінали векселів і копії одного з них, а також розклад виплат за векселями (за гарантіями в забезпечення оплати векселів).
Перевіривши прийнятність для банку умов гарантії і правильність оформлення поданих документів, виконувач відповідного відділу банку складає проект гарантії банку або доручення іноземному банку про видачу гарантії за рахунок уповноваженого банку (контргарантії останнього) і передає їх на підпис особі, яка має право підпису таких документів у банку.
Гарантію доцільно складати у чотирьох примірниках: один – для бенефіціара за гарантією, другий – для клієнта, що дав доручення на видачу гарантії, третій – у договірно-правовий відділ банку, четвертий – у досьє за гарантією.
Підписані гарантії і контргарантії уповноваженого банку реєструються в спеціальному журналі за такими основними реквізитами:
1) номер гарантії, який одночасно є і номером особового рахунку, за яким ця гарантія ставиться на облік;
2) найменування клієнта або іноземного банку, за дорученням якого видана гарантія;
3) найменування банку, фірми або установи, на користь якої видана гарантія;
4) дата гарантії;
5) сума гарантії в іноземній валюті;
6) термін дії гарантії.
Видані банками гарантії передаються при супроводжувальному листі клієнтам для подальшого їх передання бенефіціару або направляються останньому безпосередньо через іноземний банк (залежно від умов, що зазначені в дорученні на видачу гарантії). Гарантія, яка видана на користь іноземного банку, як правило, відправляється безпосередньо на його адресу з проханням підтвердити її отримання, а копія цієї гарантії передається клієнту, який дав доручення на її відкриття.
Порядок зміни умов гарантії, що видається банком, визначається його внутрішніми інструкціями.
Зменшення суми гарантії (якщо це відповідає умовам гарантії) відбувається у міру виконання контракту. Аналогічно відбувається зменшення суми контргарантії уповноваженого банку за умови відповідного підтвердження іноземного банку-гаранта.
4. Типи та види банківських гарантій
Банківські гарантії поділяються на два типи – відкличні і безвідкличні.
Відклична банківська гарантія являє собою таку гарантію, яка може бути відкликана або її умови можуть бути змінені без попереднього повідомлення бенефіціара. Така гарантія не містить твердого зобов’язання банку перед бенефіціаром і, отже, не є достатнім забезпеченням для бенефіціара. У практиці міжнародних розрахунків відклична банківська гарантія практично не використовується.
Бенефіціару, який хоче отримати тверде зобов’язання банку, доцільніше використовувати безвідкличну банківську гарантію, яка не може бути відкликана, а її умови не можуть змінюватись без згоди бенефіціара.
Відкличні і безвідкличні банківські гарантії поділяються на умовні й безумовні.
При виставленні безумовної гарантії мається на увазі, що банк-гарант виконує свої зобов’язання перед бенефіціаром (здійснює йому платіж) проти його простої першої вимоги, навіть якщо вона нічим не обумовлена і не підтверджена поданням яких-небудь інших додаткових документів. Такий тип гарантії вигідний бенефіціару, оскільки максимально захищає його інтереси, і зовсім не вигідний принципалу. Реалізація безумовної гарантії відбувається в результаті однобічного прийняття рішення бенефіціаром, тобто виключається можливість виникнення будь-яких спорів. Вимога бенефіціара має бути тільки заявлена в межах суми і строку гарантії. При виставленні безумовних гарантій банком-гарантом, як правило, використовується формулювання «Безумовно гарантуємо», «Гарантуємо безумовний платіж на першу вимогу бенефіціара», «Гарантуємо безумовний платіж на першу просту вимогу бенефіціара незалежно від можливих заперечень з боку принципала» тощо. Зазвичай, безумовні гарантії виставляються за дорученням великих клієнтів банку і вони потребують грошового покриття.
Умовні гарантії являють собою такі гарантії, при реалізації яких необхідно виконувати певні умови. Вони менш вигідні бенефіціару. Як правило, до таких умов належать:
1) бенефіціар повинен вказати причину заявлення своєї вимоги за гарантією, наприклад, додавши сертифікат про те, що він виконав свої зобов’язання за контрактом, а його контрагент не здійснив платіж у встановлені строки;
2) до вимоги бенефіціара на платіж у рахунок гарантії мають бути додані документи, які підтверджують виконання ним своїх зобов’язань за контрактом (комерційні і/або інші документи); такі гарантії, що передбачають подання комплекту документів на відвантаження, називаються документарними;
3) вимога бенефіціара в рахунок гарантії повинна бути підтверджена спеціальним документом – свідоцтвом повноважного представника третьої особи (наприклад, торговельної або торговельно-промислової палати, органу сертифікації товару, арбітражу) про те, що контрагент (принципал) не виконав своїх зобов’язань;
4) згода принципала на здійснення платежу в рахунок гарантії – така умовна гарантія найменш вигідна для бенефіціара.
У міжнародній практиці розрізняють два види банківських гарантій – платіжні та договірні (контрактні) гарантії.
Платіжні гарантії використовуються при розрахунках за відкритим рахунком й у формі інкасо, при розрахунках на умовах комерційного кредиту. Платіжні гарантії виставляються банками-гарантами в забезпечення платіжних зобов’язань покупців (боржників) щодо продавців (кредиторів). Такі гарантії захищають інтереси експортерів. Вони можуть бути як безумовними (при розрахунках на умовах комерційного кредиту; при розрахунках у формі інкасо, особливо якщо покупець має можливість отримати товар до його оплати), які передбачають платіж проти першої простої вимоги бенефіціара, так і умовними (при розрахунках банківським переказом), тобто передбачати подання певних документів, що підтверджують відвантаження товару, проти яких здійснюється платіж за гарантією (документарна гарантія).
При виставленні документарних гарантій банки-гаранти просять виписувати товаророзпорядчі документи їх наказу. Останнім часом проявилася тенденція виконувати операції за документарними гарантіями так само, як операції за документарними акредитивами, застосовуючи при цьому до них низку положень Уніфікованих правил і звичаїв для документарних акредитивів.
Договірні (контрактні) гарантії забезпечують платежі за будь-якими договорами (наприклад, договір про постачання товару, договір про надання тієї чи іншої послуги тощо) і виставляються банками в забезпечення інтересів імпортера. Договорні гарантії, так само як і документарні акредитиви та інкасо, є предметом уніфікації. Однак застосування уніфікованих правил до документарних гарантій факультативне. Цих правил дотримуються тільки тоді, коли це безпосередньо узгоджено сторонами у зовнішньоторговельному контракті і в самій гарантії міститься застереження про це. Крім того, якщо будь-який пункт УПДГ суперечить положенню права, яке застосовується до гарантії і яке сторони не можуть порушити, то це положення домінує, тобто застосування УПДГ може бути обмежене нормами національного законодавства.
У багатьох випадках гарантія банку є неодмінною умовою вигідних комерційних пропозицій. У міжнародній торгівлі метою гарантій є додаткове забезпечення фінансових інтересів сторін, що беруть участь у зовнішньоторговельних угодах (як експортерів, так і імпортерів). Тому даним забезпеченням в міжнародній торгівлі є основні види гарантій, до яких відносять:
1) Гарантія оферти (Віd Воnd). За останні роки у міжнародній торгівлі товарами та послугами одержала розповсюдження практика оголошення підприємствами різних країн, які бажають закупити велику партію товару або підібрати підрядника для реалізації великого проекту, міжнародних конкурсів (торги, тендер), для участі у яких запрошуються різні фірми. Учасники торгів надають організаторам свої пропозиції, з яких вибирається найбільш вигідна, після чого фірма, що виграла торги, підписує договір з організатором на поставку даного товару, надання послуг або здійснення будь-яких робіт тощо. Якщо фірма відмовляється укладати договір, то сторона, що організовує тендер, понесе значні збитки; крім того, для вибору нового постачальника (підрядника) знадобиться час і, можливо, організація нового тендеру.
В зв'язку з цим, в умовах проведення торгів зазначається вимога до учасників про внесення застави (часто в валюті країни проведення торгів) в розмірі 5–10% від суми майбутнього контракту. Це не завжди вигідно майбутньому експортеру, тому що пов'язано із іммобілізацією його коштів. Тому умови тендеру, як правило, передбачають можливість виставлення гарантії за дорученням учасника торгів – тендерної гарантії. Тендерна гарантія забезпечує виплату певної суми у випадку відмови організації, яка виграла торги, від укладання контракту і, як правило, передбачає платіж за першою вимогою бенефіціара. Умови торгів можуть передбачати виставлення тендерної гарантії одним із місцевих банків, в цьому випадку банк принципала – учасника торгів виставляє контргарантію на користь місцевого банку, доручаючи останньому видати гарантію на користь організатора торгів під його повну відповідальність. Після підписання контракту, тендерна гарантія може бути переоформлена в гарантію належного виконання контракту.
2) Гарантія виконання (Регrfomanсе Воnd). Видається за дорученням експортера на користь імпортера. Умови зовнішньоторгових договорів, як правило, передбачають санкції до експортера (підрядника) у випадку невиконання або неналежного виконання ним своїх зобов'язань. У якості таких санкцій виступають конвенціональні штрафи. Гарантії належного виконання контракту забезпечують виплату банком-гарантом сум штрафів за вимогою беніфіціара. Найчастіше такі гарантії видаються при здійсненні підрядного будівництва, а їх сума, як правило, не перевищує 10–15% суми контракту.
Імпортери (замовники), переважно, наполягають на виставленні на їх користь безумовних гарантій виконання. Однак експортери прагнуть до надання гарантій, що передбачають платежі на основі спеціальних документів), що засвідчують неналежне виконання продавцем (підрядником) умов договору. Такий перелік документів узгоджуються сторонами. Гарантія виконання, як правило, діє до фактичної (фізичної) поставки предмета договору або до моменту виконання відповідних робіт чи надання послуг. У середньому термін дії названої гарантії становить два роки.
3) Гарантія авансу (Аdvanсе Рауment Guarante). Видається банком за дорученням експортера (підрядника), який, у відповідності з умовами договору, отримує авансом повну вартість товару або її частину. Змістом такої гарантії є зобов'язання банку з повернення суми авансу (або його невикористаної частини) у випадку невиконання продавцем (підрядником) своїх зобов'язань з поставки товару (проведенню робіт), передбачених контрактом. Якщо контракт передбачає поставку товару частинами (поетапне проведення робіт), то обсяг зобов'язань банку-гаранту, як правило, зменшується в міру здійснення експортером відвантажень (або закінчення підрядником окремих етапів робіт).
Гарантії повернення авансу, що виставляються іноземними банками на користь вітчизняних імпортерів (замовників), частіше за все є безумовними і можуть бути реалізовані проти простої першої вимоги беніфіціара.
Найбільш доцільним для імпортера є використання безумовних гарантій повернення авансу. Оскільки відповідно до норм міжнародного права імпортер має право на повернення подвійної суми авансу при невиконанні експортером своїх зобов’язань за контрактом, імпортеру доцільно вимагати виставлення гарантії на суму, яка дорівнює подвійному розміру суми авансу. Однак у цьому разі така гарантія за вимогами експортера виставляється як умовна – тобто вона включатиме умову про подання рішення арбітражного суду, яке зобов’язує експортера повернути аванс або його частину.
На противагу гарантії виконання, як правило, в даному випадку обумовлюється, що сума гарантії автоматично знижується пропорційно сумі часткових поставок. Доказом виконання поставки виступає, як правило, належне виконання акредитиву.
Дана гарантія, як правило, виставляється перед отриманням авансу, але повинна вступати в силу лише після надходження авансу. Відповідне застереження необхідно включати в текст гарантії завжди, коли це можливо.
4) Гарантія платежу (Рауmentі Guarantее). Гарантія платежу виставляється, як правило, для забезпечення розрахунків за відкритим рахунком, причому можливі різні варіанти. Так, гарантія може бути виставлена в забезпечення повної оплати поставки товару та послуг. Пред'явлення вимоги бенефіціаром проводиться шляхом письмової заяви, що товар поставлений, але оплата при настанні строку не отримана.
Інша можливість застосування гарантії платежу полягає в частковому забезпеченні договору тривалої дії, що укладається між продавцем та покупцем на поставку споживчих товарів або надання послуг. В такому договорі узгоджуються щомісячні поставки, що сплачуються по відкритому рахунку. Замість відкриття акредитиву на всю суму сторони домовляються про виставлення гарантії платежу, яка повинна покривати ризик неоплати поставок за період 1–3 місяці. Це зобов'язання банку є дійсним до повного здійснення поставок за річним договором, а вимога може бути пред'явлена, якщо покупець товарів або послуг не сплатить будь-якої суми, що стала терміновою в межах цього періоду.
5) Гарантія в забезпечення позики. Гарантія в забезпечення позики виставляється для забезпечення повернення позики банку (іншої установи чи підприємства) з врахуванням основного боргу, відсотків та інших витрат. Відшкодування за даною гарантією здійснюється після звернення кредитора, яке оформлене належним чином та відправлене поштою, телексом, телеграмою тощо.
Сума встановлюється за домовленістю і зменшується пропорційно з погашенням позики і відсотків.
Термін дії гарантії – до вказаної в ній дати або до повного виконання своїх зобов'язань боржником.
7) Гарантія митної очистки (тимчасового ввезення). Видається банками за дорученням підрядників для забезпечення безмитного тимчасового ввезення обладнання або матеріалів, необхідних для будівництва або проведення інших робіт (наприклад, геологічних пошуків). Таке обладнання (матеріали) повинно бути вивезено після закінчення робіт. Гарантія митної очистки забезпечує виплату мита, якщо воно не буде вивезено.
5. Використання гарантій в ПриватБанку
Банк випускає гарантії наступних основних видів:
1) Гарантія платежу;
2) Тендерна гарантія;
3) Гарантія виконання зобов’язань;
4) Гарантія повернення авансового платежу;
5) Гарантія повернення кредиту – зобов’язання банку, видане за наказом позичальника на користь кредитора, сплатити останньому суму основного боргу і відсотків за кредитом у випадку невиконання позичальником своїх зобов’язань із кредитного договору у відношенні погашення боргу й відсотків.
Банківська гарантія припиняє свою дію:
1) з припиненням забезпеченого нею (ним) зобов’язання;
2) якщо кредитор протягом трьох місяців від дня настання строку зобов’язання не пред’явив позову до гаранта (поручителю);
3) якщо строк виконання зобов’язання не зазначений або визначений моментом запитання, то за відсутності іншої угоди гарантія (порука) припиняється із закінченням одного року від дня укладання договору про поруку;
4) за згодою сторін;
5) дата закінчення зобов’язань Банку (останній банківський день, у який банк приймає від Бенефіціара заяву про відшкодування заборгованості за рахунок банківської гарантії).
Для випуску гарантії ПриватБанком необхідно укласти Договір комісії про відкриття банківської гарантії.
Основні положення договору наступні:
1) доручення комітента (принципала) комісіонеру (ПриватБанку) відкрити гарантію на користь бенефіціара;
2) пос
3) зобов'язання комітента з надання засобів для проведення платежу за гарантією;
4) зобов'язання комітента з оплати банківських комісійних;
5) текст гарантії;
6) тарифи ПриватБанку за гарантіями.
Умови гарантій, що надаються
Зважаючи на те, що банківська гарантія є односторонньою угодою, при видачі банківської гарантії обов’язковою умовою є укладання договору з Клієнтом про надання банківської гарантії, у якому визначається порядок видачі банківської гарантії, її умови, умови сплати та взаємна відповідальність сторін (Банк і Заявник).
Даний договір потребує забезпечення аналогічно кредитному договору.
Видача банківської гарантії ініціюється Заявником на підставі застереження, що включається у текст угоди, про необхідність забезпечення взаємних зобов’язань банківською гарантією. Заявником може виступати будь-яка юридична особа – резидент України.
Гарантія надається у національній валюті України.
Дату закінчення зобов’язань Банку доцільно встановлювати не більше обмовленого в угоді сторін строку розрахунків за товари (послуги і т.д.), який визначається як строк постачання плюс відстрочка платежу з урахуванням мінімально необхідного для звертання у банк часу (до 7 банківських днів).
У будь-якому випадку строк банківської гарантії не повинен перевищувати 12 місяців.
Послуги імпортерам
При укладанні контракту, за яким планується видача банківської гарантії, рекомендується обговорення наступних умов:
1) Забезпечуване зобов'язання. У договорі обов'язково повинне бути чітко визначене зобов'язання, виконання якого буде забезпечуватися банківською гарантією, наприклад:
а) гарантія платежу на користь продавця;
б) гарантія повернення авансового платежу;
в) гарантія виконання (performance bond);
2) Вид і форма гарантії. При імпорті частіше всього застосовуються наступні види гарантій.
Відкривається імпортером:
а) гарантія платежу.
Відкриваються іноземним партнером на користь імпортера:
а) гарантія повернення авансового платежу;
б) гарантія виконання (performance bond).
3) Форма гарантії:
а) порука (surety, indemnity) – для одержання платежу бенефіціару найчастіше необхідно надати серед інших документів рішення суду чи іншого уповноваженого органу;
б) гарантія «за першою вимогою» («first demand» guarantee) – основними документами для здійснення платежу є підписані належним образом вимога платежу і певна декларація про невиконання принципалом своїх контрактних зобов'язань.
У міжнародній торгівлі знаходять застосування в основному тільки гарантії «за першою вимогою». Ці гарантії можуть відкриватися тільки на користь солідних компаній з чіткою юрисдикцією і бездоганною репутацією.
4) Сума. Гарантії платежу й гарантії повернення авансового платежу відкриваються, як правило, на 100% суми забезпечуваного платежу. Гарантії виконання (performance bond), як правило, відкриваються на 3% – 5% (до 10%) від вартості контракту.
5) Термін дії. Гарантії, як правило, відкриваються на термін, що перевищує термін забезпечуваного зобов'язання на 10 – 30 днів (для оформлення й надання вимоги платежу, якщо буде потрібно).
Наприклад, умовами контракту передбачається, що імпортер оплачує закордонному продавцю поставлений товар протягом 30 днів від дати відвантаження товару, а термін відвантаження товару встановлений у 40 днів від дати укладання контракту. Тоді термін дії гарантії платежу може скласти 80 днів, якщо гарантія відкривається відразу після укладання контракту (40 днів на відвантаження + 30 днів на платіж + 10 днів на надання вимоги платежу по гарантії).
6) Банк-емітент. Для гарантій платежу у якості банку-гаранту вказується ПриватБанк чи першокласний європейський банк (підтверджена гарантія).
7) Розподіл комісій. Банківські витрати можуть бути розподілені між сторонами. Найчастіше банківські витрати в банку бенефіціара оплачуються за рахунок бенефіціара.
Наступний етап (звичайно відбувається одночасно з роботою над укладанням контракту) – складання проекту гарантії.Як правило, текст і умови гарантії складаються під визначений договір.У залежності від складності проекту може стягуватися комісія «За підготовчі операції» (таблиця 5.1).
Перед відкриттям гарантії необхідно надати забезпечення і укласти договір з банком.
Гарантія випускається при наявності відповідного забезпечення:
1) застава валютного депозиту, розміщеного в ПриватБанку (покрита гарантія) – на суму, не меншу суми зобов'язань із гарантії і з терміном дії, трохи перевищуючий термін дії гарантії (на 10–20 днів). У цьому випадку комісії за зобов'язання будуть значно менше;
2) інше забезпечення (непокрита гарантія) – ставка комісій за зобов'язання буде вища, ніж у випадку покритої гарантії, але менше, ніж при традиційному кредитуванні.
Варто мати на увазі, що гарантія передбачає платіж тільки у випадку невиконання принципалом зобов'язань перед бенефіціаром. Тому відкриття гарантії платежу, наприклад, із наданням покриття у вигляді депозиту приведе до зайвого відволікання оборотних коштів (платіж потрібно буде зробити самостійно, а покриття з депозиту буде повернуто тільки після закінчення чи ануляції гарантії).
До договору комісії на відкриття гарантії додається заява на відкриття гарантії.
Заява оформляється в трьох примірниках.
Номер заяви на відкриття гарантії присвоюється співробітником Банку, тому його слід залишити порожнім. У полі, відведеному для дати, слід проставити дату заповнення заяви.
Поля заяви:
1) «Принципал/Principal» – містить точне найменування і адресу Вашої компанії, так, як це зазначено в контракті чи договорі.
2) «Бенефіціар/Beneficiary» – містить дані про отримувача коштів за акредитивом, що містять повне найменування, адресу і номер банківського рахунку, якщо він відомий. Ці дані повинні строго відповідати контракту.
3) «Вид гарантії (по відношенню до зобов’язання)/Type of Guarantee (in respect of liability)» – пропонує зазначити вид гарантії (по відношенню до зобов’язання), обравши один з наступних варіантів: гарантія виконання грошових зобов’язань (гарантія платежу), гарантія виконання контрактних зобов’язань, гарантія повернення авансового платежу, гарантія повернення кредиту, тендерна гарантія, або вказавши свій варіант.
4) «Вид гарантії (по відношенню до спрямованості платежу)/Type of Guarantee (in respect of set of payment)» – пропонує зазначити вид гарантії (по відношенню до спрямованості платежу), обравши один з двох варіантів: пряма гарантія (в якості банка-гаранта виступає ПриватБанк), непряма гарантія (з доданням зобов’язань іншого банку).
5) «Банк-гарант/Bank-Guarantor» – повинно містити дані про банк-гарант. До числа таких даних відносяться точне найменування, місце розташування (країна, місто, якщо у місті кілька філіалів, то також слід зазначити філіал) та/або СВІФТ-код банку та/або номер телекса. У випадку прямої гарантії в якості банка-гаранта зазначається ПриватБанк, Дніпропетровськ, Україна, SWIFT: PBANUA2X. При непрямій гарантії потрібно зазначати банк, який додав свої зобов’язання за даною гарантією (підтверджуючий банк).
6) «Банк бенефіціара/Beneficiary’s Bank» – повинно містити дані про банк бенефіціару. До числа таких даних відносяться точне найменування, місце розташування (країна, місто, якщо у місті кілька філіалів, то також слід зазначити філіал) та/або СВІФТ-код банку та/або номер телекса.
7) «Валюта і сума гарантії/ Guarantee currency code and amount». Тут вказується трибуквений код валюти (наприклад, USD, EUR, RUR, UAH) і сума гарантії (цифрами і прописом).
8) «Дата закінчення строку дії гарантії/Date of Guarantee expiry» – містить дату закінчення гарантії, яка зазвичай вказана явним чином, наприклад, 31.12.2007. Однак, якщо вимоги контракту такі, що гарантія має діяти протягом певного проміжку часу або кількості днів, у цьому випадку можна зазначити цей проміжок часу у вигляді»… днів від дати відкриття».
9) «Опис товару та/або послуг/Description of goods and/or services» – повинне містити опис товару, що в точності відповідає його опису в контракті. Крім того, украй бажаним є вказівка кількості і ціни за одиницю товару, номеру контракту. Умови постачання (Terms of delivery) повинні відповідати обговореним у контракті. У заяві зазначені найбільш розповсюджені умови постачання. Якщо цього переліку не досить, то необхідні умови вказуються у вільному просторі поля. При цьому в будь-якому випадку обов'язкова вказівка найменування пункту призначення, припустимого для обраного базису постачання, наприклад, CIF Одеса, але не CIF Дніпропетровськ. Для вибору умов постачання варто керуватися останнім виданням Інкотермс (Incoterms, latest revision). У випадку відкриття тендерної гарантії, необхідно вказати номер і дату відповідної тендерної документації.
10) «Документи, які вимагаються та супроводжують вимогу платежу/Documents required, accompanied Demand of Guarantee» – призначено для зазначення найменування, змісту й кількості документів, що вимагаються для надання до банку-гаранту. Окрім безпосередньо вимоги платежу, може вказувати копію несплаченого комерційного рахунку, копії транспортних документів, а також інші документи, які підтверджують невиконані Вами, як Принципалом, своїх зобов’язань, що забезпечуються даною гарантією.
11) «Умови зменшення зобов’язань за гарантією (редукція)/Reduction conditions» – дозволяє вказати умови, за яких буде зменшуватися сума даної гарантії. Наприклад, при проведенні платежу за гарантією, або при здійсненні Вами часткової оплати за контрактом, чи здійснення інших зобов’язань, що забезпечуються даною гарантією.
12) «Інші умови гарантії/Other Guarantee conditions» – дозволяє вказати інші умови гарантії, наприклад, умови набрання гарантією чинності, у випадку, якщо вона випускається як неоперативний інструмент. Так, набрання чинності гарантією повернення авансового платежу можна обумовити здійсненням такого авансового платежу на Ваш рахунок в ПриватБанку.
13) «Витрати та комісії банків/Bank commissions and charges» – визначає порядок стягування комісій і відшкодування витрат банків-учасників гарантії. Комісії й витрати можуть бути розподілені як по територіях і учасниках операції, так і віднесені на одного учасника гарантії (принципала або бенефіціара).
14) «Гарантия підпорядковується/The Guarantee is subject to» – пропонує визначити підпорядкованість гарантії – Уніфікованим правилам для гарантій за вимогою, публікація Міжнародної торговельної палати №458, Законодавству країни Банка-гаранта, або вказати свій варіант.
15) «Вид надання забезпечення» – в цьому полі потрібно вказати забезпечення гарантії – грошове (на рахунку покриття), без надання грошового забезпечення (під заставу майна, майнових прав і т. п.) або бланкове.
16) «Просимо відкрити гарантію:» (спосіб передачі тексту гарантії до бенефіціара) – дозволяє обрати один з варіантів – за допомогою електронних засобів зв’язку (через СВІФТ або телекс), випустити гарантію на паперовому носії (у даному випадку необхідно вказати, яким чином необхідно передати гарантію – Вашому представнику, або відправити його напряму до бенефіціара або його банку, за вказаною Вами адресою).
При відкритті на Вашу користь гарантії іноземним банком (ПриватБанк авізує гарантію) укладання яких-небудь договорів не потрібно.
Після укладаня договорів, надання забезпечення і оплати комісій відбувається випуск гарантії.
Для випуску гарантії необхідні наступні документи:
1) договір комісії про відкриття банківської гарантії;
2) договори застави майнових прав за депозитом (чи інші договори застави, якщо гарантія непокрита);
3) ксерокопія зовнішньоекономічного контракту.
Випуск гарантії здійснюється напрямком повідомлення про відкриття гарантії бенефіціару через авізуючий чи підтверджуючий банк.
Повідомлення направляється системою SWIFT, телексом, або поштою на паперовому носії (украй рідко).
Для внесення змін в умови гарантії необхідно:
1) надати лист із проханням про зміну умов гарантії;
2) оплатити комісії за зміну (чи ануляцію) (таблиця 5.1);
3) підписати додаткові угоди до Договору комісії про відкриття гарантії і, якщо буде потрібно, до інших договорів.
Внесення змін у гарантію можливо тільки у випадку згоди бенефіціара, банку-гаранта і підтверджуючого банку (якщо він є) на ці зміни.
Після оформлення документів повідомлення про зміну умов гарантії (чи ануляції) буде спрямоване бенефіціару через авізуючий банк.
Якщо передбачено умовами гарантії, вона може бути анульована шляхом:
1) повернення в банк-гарант оригіналу гарантії (якщо вона випущена на паперовому носії);
2) спрямування бенефіціаром у банк-гарант (через авізуючий банк) заяви про відмову від гарантії.
Послуги експортерам
При укладанні контракту, за яким планується видача банківської гарантії, рекомендується обговорення наступних умов:
1) Забезпечуване зобов'язання. Це дуже важлива умова. У договорі обов'язково повинне бути чітко визначене зобов'язання, що буде забезпечуватися банківською гарантією, наприклад:
а) якщо планується застосування гарантії платежу на користь експортера, то повинно бути обговорене зобов'язання покупця (імпортера) здійснити платіж на адресу продавця (експортера) протягом визначеного терміну від дати відвантаження чи одержання товару;
б) якщо планується застосування гарантії повернення авансового платежу, то повинне бути обговорене зобов'язання продавця (експортера) повернути авансовий платіж покупцю (імпортеру) у випадку невиконання зобов'язань по відвантаженню (постачанню) товару протягом визначеного терміну від дати авансового платежу, підписання контракту чи іншої дати;
в) якщо планується застосування гарантії виконання (performance bond), то повинне бути обговорене зобов'язання підрядчика зробити визначені дії у визначеному обсязі і протягом визначеного терміну;
в) якщо планується застосування тендерної гарантії (bid bond), то в конкурсній пропозиції чи окремій угоді повинні бути обговорені зобов'язання учасника тендера у випадку перемоги його конкурсної пропозиції: підписання контракту, його виконання чи надання гарантії виконання зобов'язань (performance bond) протягом визначеного часу.
2) Вид і форма гарантії. Види гарантій, найбільш часто застосовувані при експорті:
а) гарантія платежу;
б) гарантія повернення авансового платежу;
в) гарантія виконання (performance bond);
г) тендерна гарантія (bid bond).
3) Форма гарантії:
а) порука;
б) гарантія «за першою вимогою».
4) Сума. Гарантії платежу й гарантії повернення авансового платежу відкриваються, як правило, на 100% суми забезпечуваного платежу. Гарантії виконання (performance bond) і тендерні гарантії (bid bond), як правило, відкриваються на 3% – 5% (до 10%) від вартості контракту.
5) Термін дії. Гарантії, як правило, відкриваються на термін, що перевищує термін забезпечуваного зобов'язання на 10 – 30 днів (для оформлення й представлення вимоги платежу, якщо буде потрібно).
Наприклад, умовами гарантії передбачається, що закордонний партнер оплачує українському експортеру поставлений товар протягом 30 днів від дати одержання товару. Допустимо, максимальний термін постачання складає 45 днів. Тоді термін дії гарантії платежу іноземного банку на користь українського експортера повинен скласти: 45 днів на відвантаження + 30 днів на платіж + 20 днів на представлення вимоги, разом – 95 днів.
6) Банк-емітент. Для гарантій оплати на користь українського експортера банком-емітентом, як правило, виступає банк покупця чи першокласний європейський банк.
7) Розподіл банківських витрат. Банківські витрати можуть бути розподілені між сторонами. Найчастіше банківські витрати в банку бенефіціара оплачуються за рахунок бенефіціара. У тендерних гарантіях, як правило, комісії всіх банків оплачуються за рахунок наказодавця.
Гарантія платежу на користь українського експортера відкривається іноземним банком і авізується українському експортеру.
Після підписання контракту, що передбачає забезпечення оплати товару, покупець звертається в банк-емітент з інструкціями з відкриття гарантії платежу. Після вирішення усіх фінансових і інших питань зі своїм клієнтом, банк покупця відкриває гарантію на користь українського експортера (у випадку прямої гарантії) чи контргарантію на користь банку-гаранта (у разі потреби відкриття «підтвердженої» гарантії).
У підсумку, гарантія повинна потрапити в банк продавця для авізування.
Процес авізування складається в перевірці дійсності гарантії й офіційному повідомленні бенефіціара про відкриття акредитиву і його умов.
Після авізування гарантії необхідно зробити оплату комісій.
У процесі роботи з контракту, оплата за яким забезпечена гарантією платежу, експортер повинен контролювати:
1) Термін дії гарантії. Експортер повинен контролювати, щоб термін, що залишився до закінчення гарантії дозволяв представити в банк-гарант вимогу платежу, якщо покупець не дотримує графіка оплати поставленого товару. Термін, що залишився, повинен дозволяти експортеру підготувати вимогу платежу й інші документи, передбачені умовами гарантії, одержати в банку підтвердження правильності підписів на вимозі платежу і доставити вимогу в банк-гарант до закінчення терміну дії гарантії.
2) Суму заборгованості покупця. Природно, у випадку багаторазових постачань товару за однією і тією ж гарантією загальна сума заборгованості покупця не повинна перевищувати суму гарантії.
Виконання цих нехитрих дій надає експортеру впевненість в успішній роботі з контракту з гарантією платежу.
У випадку порушення покупцем порядку розрахунків за контрактом, необхідно здійснити вимогу платежу за гарантією.
Для зажадання платежу по гарантії, відкритої на Вашу користь іноземним банком, у випадку порушення покупцем порядку розрахунків необхідно:
1) оформити вимогу платежу відповідно до умов гарантії (може вимагатися проста заява про невиконання контрагентом зобов'язань, іноді в тексті гарантії цитується текст такої вимоги);
2) підготувати інші необхідні документи, зазначені в гарантії (наприклад, копії рахунків, транспортних документів);
3) одержати в банку підтвердження підписів на вимозі платежу (якщо це потрібно за умовами гарантії).
Вимога платежу, як правило, направляється через банк. Якщо це допускається умовами гарантії, вимога платежу може бути спрямована по SWIFT чи телексом паралельно паперовим документам. Іноді вимога платежу може здійснюватися по SWIFT чи телексом без відправлення в банк-гарант письмової вимоги платежу.
Таблиця 5.1 – Тарифи ПриватБанку за гарантіями
| Послуга | Тариф, грн |
| 1. За підготовчі операції | 350 |
| 2. Відкриття / пролонгація / збільшення суми | 0,3% від суми / суми збільшення, але не <300 і не > 4500 |
| 3. Внесення змін / ануляція | 200 |
| 4. Комісія за зобов'язання | за узгодженням, але не < 100 в місяць або його частину |
| 5. Оформлення на паперовому носії | 150 |
| 6. Авізування / запит про ідентиність | 0,1% від суми, але не < 200 і не > 2500 |
| 7. Авізування змін, включаючи ануляцію | 200 |
| 8. Платіж | 0,15% від суми, але не < 400 і не > 2500 |
| 9. Відправлення повідомлень в інші банки | 50 |
| 10. Відправлення документів | тариф кур'єрської або поштової служби +25 |
Висновки
На перший погляд зовнішньоторговельний контракт, який докладно визначає зобов'язання сторін, застосування різних санкцій за їх невиконання, порядок розгляду претензій і спорів, є достатнім забезпеченням виконання контрагентами своїх зобов'язань. Однак на практиці, навіть при самій ретельній розробці умов договору, деякі особливості поставок товарів, надання послуг або здійснення платежів, які впливають на реалізацію даної угоди, проявляються тільки в процесі виконання контракту і, як правило, не можуть бути завчасно враховані. Крім того, процес розгляду претензій в арбітражі займає багато часу і призводить до значних втрат, особливо при розгляді справи в арбітражі третьої країни.
Навіть можливий виграш справи в арбітражі або у суді ще не означає, що питання остаточно врегульоване. Кредитору необхідно здійснити стягнення коштів з боржника, що не завжди можливо (наприклад, якщо останній виявився банкрутом). Саме тому експортери (підрядники, кредитори) та імпортери (замовники, позичальники) прагнуть додаткового забезпечення своїх інтересів. При цьому контрагенти прагнуть, щоб ці забезпечення або взагалі виключали можливість понесення ними будь-яких збитків, або дозволяли швидко задовольнити їх вимоги контрагенту, за договором. Такого роду додаткові забезпечення надаються банками у вигляді письмових односторонніх зобов'язань і називаються банківськими гарантіями, або гарантійними листами, оскільки часто виступають у вигляді листів, адресованих безпосередньо особам, на користь яких вони виставлені (бенефіціарам).
Таким чином, гарантію можна визначити як доручення банка-гаранта, що приймається по відношенню до будь-якої особи (бенефіціару) за дорученням іншої особи (принципала), в забезпечення виконання останнім своїх зобов'язань перед бенефіціаром. Змістом зобов'язання по гарантії завжди є виконання іншого договору, до якого відсилається гарантія. Реалізація гарантії здійснюється в той момент, коли банк-гарант виконує свої зобов'язання перед бенефіціаром.
На відміну від акредитивів і інкасо, банківські гарантії не регулюються міжнародними документами, їх застосування визначається національним законодавством країни гаранта.
Надання гарантійних послуг дає змогу банкам розв'язувати низку завдань, зокрема, поліпшити обслуговування своїх та залучити нових клієнтів, удосконалити власну ресурсну базу. Учасниками гарантійних операцій є: гарант, бенефіціар, принципал.
Метою банківських гарантій є додаткове забезпечення фінансових інтересів сторін (експортерів та імпортерів), що беруть участь у зовнішньоторговельних угодах. Даним забезпеченням в міжнародній торгівлі є основні види гарантій, до яких відносять: гарантія оферти (Віd Воnd), гарантія митної очистки (тимчасового ввезення), гарантія виконання (Регrfomanсе Воnd), гарантія авансу (Аdvanсе Рауment Guarante), гарантія платежу (Рауmentі Guarantее), гарантія в забезпечення позики, гарантія митної очистки (тимчасового ввезення) та резервний акредитив («стенд-бай» (Stendby) акредитив).
Але варто сказати, що хоча банківські гарантії і мають переваги в порівнянні з іншими засобами забезпечення виконання зобов’язань, на сьогодні виникає ряд проблем, пов’язаних з наданням даної послуги банками. Такими проблемами можна визначити наступні: недосконалість українського законодавства, недовіра до гарантійних послуг, які надаються нашими банками, нерозвиненість надання безумовних гарантій, необхідність безспірного виконання банками гарантій за першою вимогою при наданні окремих видів гарантій.
Перелік використаної літератури
1) Арчакова О. Деякі особливості національного регулювання валютного ризику / О. Арчакова // Финансовые риски. – 2007. – №2. – C.67–73.
2) Бездітко Ю.М. Валютне регулювання: Навчальний посібник / Ю.М. Бездітко, О.О. Мануйленко, Г.А. Стасюк – Херсон: Олді-плюс, 2004. – 272 с.
3) Віднійчук-Вірван Л.А. Міжнародні розрахунки і валютні операції: Навчальний посібник / Л.А. Віднійчук-Вірван – Львів: Магнолія 2006, 2007. – 214 с.
4) Єпіфанов А.О. Операції комерційних банків: Навчальний посібник / А.О. Єпіфанов, Н.Г. Маслак, І.В. Сало – Суми: ВТД «Університетська книга», 2007. – 523 с.
5) Михайлів З.В. Міжнародні кредитно-розрахункові відносини та валютні операції: Навчальний посібник / З.В. Михайлів, З.П. Гаталяк, Н.І. Горбаль; Мін-во освіти і науки України, Нац. ун-т «Львівська політехніка». – Львів: Львівська політехніка, 2004. – 244 с.
6) Руденко, Л.В. Міжнародні кредитно-розрахункові та валютні операції: Підручник / Л.В. Руденко – Вид. 2-ге, перероб. і доп. – К.: ЦУЛ, 2007. – 632 с.
7)Савлук М. І. та ін. Гроші та кредит: Підручник / М. І. Савлук, А.М. Мороз, М.Ф. Пудовкіна; За заг. ред. М. І. Савлука. – К.: КНЕУ, 2001. – 602 с.
8) Хомутенко, В.П. Фінанси зовнішньоекономічної діяльності: Навчальний посібник / В.П. Хомутенко, В.В. Немченко, І.С. Луценко – К.: ЦУЛ, 2009. – 474 с.