Банковская и коммерческая тайна

Содержание

Введение 3

1. Банковская тайна 4

2. Содержание коммерческой тайны 6

3. Соотношение банковской тайны и коммерческой

тайны банка 12

Заключение 15

Список литературы 17

Введение

Банковская тайна и ее соблюдение включают несколько аспектов: юридический, организационный (охрана банка), технический (применение мер защиты к самим документам). Юридический аспект банковской тайны подразумевает законодательное определение самого понятия, выявление субъектов, обязанных хранить эту тайну, установление содержания правомочий клиентов и пределы их осуществления, ответственность за нарушение тайны.

Понятие банковской тайны неразрывно связано с коммерческой тайной. В российском законодательстве коммерческая тайна впервые была упомянута в Законе о предприятиях и предпринимательской деятельности. Согласно этому акту перечень сведений, составляющих коммерческую тайну, определяется руководителем предприятия; предприятие имеет право не представлять информацию, составляющую коммерческую тайну. Постановлением Правительства «О передаче сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну» установлен круг документов и сведений предприятий и предпринимателей, которые в обязательном порядке представляются по требованию органов власти, управления, контролирующих и правоохранительных органов, юридических лиц, имеющих на то право в соответствии с законодательством, а также трудового коллектива. В упомянутый перечень включены учредительные документы, документы, дающие право заниматься предпринимательской деятельностью, сведения по установленным формам отчетности о финансово-хозяйственной деятельности и др.

1. Банковская тайна

Содержание банковской тайны в действующем законодательстве регулируется нормами двух законодательных актов: ст. 857 Гражданского кодекса РФ и ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности».

Согласно п. 1 ст. 857 ГК РФ банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. Одновременно с этим ст. 26 Закона о банках предоставляет право кредитной организации вклю­чать в состав банковской тайны иные сведения, если это не противоречит феде­ральному закону.

Правовые нормы, определяющие содержание банковской тайны, не совпадают. При несоответствии указанных норм на­до руководствоваться Гражданским кодексом. Статья 857 ГК РФ не отсылает к другим законам, нормы которых могут определить иной, отличный от установ­ленного Кодексом объем сведений, составляющих банковскую тайну. Поэтому на основании п. 2 ст. 3 ГК РФ, согласно которому нормы граждан­ского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Граждан­скому кодексу, ст. 26 Закона о банках в части определения содержания банков­ской тайны на практике не должна применяться.

Это утверждение основывается на анализе соотношения норм Гражданского кодекса РФ и Закона о банках, а также следует из природы правоотношений, которые образуют институт банковской тайны. Такие правоотношения представляют собой компромисс интересов: частноправовых, обусловленных отноше­ниями клиента и банка по поводу заключения и исполнения договора банковско­го счета (договора банковского вклада), и публично-правовых, обусловленных отношениями банка и государственных органов, регламентированными законо­дательными актами.

С одной стороны, банковская тайна защищает интересы клиента и запрещает, по общему правилу, доступ третьих лиц (в том числе государства в лице государственных органов) к конфиденциальной информации клиента банка. С другой стороны, нормы, регулирующие правоотношения, связанные с банковской тайной, закрепляют на законодательном уровне исключительные случаи и поря­док такого доступа в интересах государства. Законодательное регули­рование доступа государства в лице государственных органов, осуществляющих публичные функции, к конфиденциальной информации частных лиц нуждается в совершенствовании.

По рассматриваемой проблеме есть еще некоторые соображения практического плана в пользу законодательного закрепления исчер­пывающего перечня сведений, составляющих банковскую тайну, для того, чтобы кредитная организация не имела права дополни­тельно сама распространять режим банковской тайны на какую-либо информацию.

Исходя из положений ГК РФ о том, что обязанность по сохране­нию банковской тайны лежит на кредитной организации (п. 1 ст. 857) и что установлена ответственность кредитной организации за разглашение сведений, составляющих банковскую тайну (п. 3 ст. 8 $7), логичным является отсутствие у кредитной организации интереса в расширении объема этих сведений. С учетом возлагае­мой на кредитные организации ответственности за разглашение банковской тайны в практике заключения и исполнения договоров банковского счета могут возникнуть следующие ситуации.

Поскольку обязанность хранить банковскую тайну включается в содержание договора банковского счета, правомерно требование клиента о предоставлении ему перечня сведений, составляющих банковскую тайну, или закреплении такого перечня в договоре. Из изложенного следует парадоксальный, но, учитывая нор­му ст. 26 Закона о банках, вполне убедительный вывод о том, что кредитная организация должна сообщить клиенту (корреспонденту) перечень сведений, со­ставляющих банковскую тайну, чтобы в случае их разглашения возместить по требованию того же клиента (корреспондента) причиненные убытки.

Таким образом, законодатель, предоставив право кредитной организации включать иные сведения в состав банковской тайны (ст. 26 Закона о банках), тем самым необоснованно смешивает правовые режимы банковской тайны и ком­мерческой тайны банка. Это дает некоторым авторам основание считать, что банковская тайна является разновидностью коммерческой тайны.

Сведения, составляющие банковскую тайну, должны относиться к операциям клиента. Но в ст. 857 ГК РФ установле­но, что информация об операциях по счету клиента входит в содержание банков­ской тайны. Более того, она является основным ее элементом.

Содержание банковской тайны, закрепленное ст. 857 ГК РФ, предполагает распространение режима банковской тайны на все сведения о кли­енте при условии, что такие сведения получены банком в ходе его профессио­нальной деятельности.

Именно деятельность банка, осуществляемая профессионально, является критерием для определения характера сведений, составляющих банковскую тайну.

2. Содержание коммерческой тайны

Четкого определения коммерческой тайны в нормативных актах не дается. Исходя из практики можно предложить считать коммерческой тайной совокупность конфиденциальных сведений, имеющих действительную или потенциальную материальную или нематериальную ценность, не являющихся общедоступными третьим лицам и объявляемых предпринимателем (физическим лицом) или руководителем предприятия таковыми, но в пределах, установленных законодательством.

Было бы правильно дифференцированно подходить к составу коммерческой тайны и выделять секреты производства или деятельности, конфиденциальные сведения о самом предпринимателе, конфиденциальные сведения о клиенте, контрагенте по договору и иных связанных с предпринимателем лицам и их операциях.

Коммерческая тайна, в соответствии с гражданским законодательством РФ, это информация, которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель принимает меры к охране ее конфиденциальности. Следовательно, коммерческая тайна не может быть общеизвестной и общедоступной информацией, открытое ее использование несет угрозу экономической безопасности предпринимательской деятельности, в связи с чем предприниматель осуществляет меры по сохранению ее конфиденциальности и защите от незаконного использования.

Сведения, составляющие коммерческую тайну предприятия, отражаются в «Перечне сведений, составляющих коммерческую тайну предприятия», утверждаемом руководителем предприятия. При разработке Перечня необходимо учитывать требования ст. 5 ФЗ «О коммерческой тайне», в которой оговорены сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну.

Практика показывает, что данный вопрос лучше решать коллегиально. Для разработки Перечня приказом руководителя предприятия создается комиссия из наиболее квалифицированных и компетентных специалистов основных подразделений и представителей службы безопасности.

Для подготовки перечня сведений, относящихся к коммерческой тайне предприятия, целесообразно привлечь наиболее компетентных специалистов, знакомых как с деятельностью предприятия в целом, так и с работой отдельных подразделений. Создается группа в составе не более 4-5 человек, в которую желательно включить:

1. специалиста, владеющего финансовыми вопросами, конъюнктурой рынка и данными в отношении конкурирующих фирм;

2. специалиста, полностью представляющего систему организации работы предприятия, ее особенности;

3. специалиста, по связям с другими предприятиями, а также по вопросам заключения контрактов, договоров;

4. специалиста, обладающего всеми сведениями о выпускаемой продукции, технологическом цикле ее проектирования и производства, о прохождении всех видов информации (устной, документальной, в виде образцов, узлов, блоков, готовой продукции).

Если предприятие достаточно велико или производимая продукция имеет разнородный характер, можно создать несколько таких групп: одну - главную, в целях координации и обобщения результатов работы, остальные в зависимости от необходимости по каждому отдельному участку.

С другой стороны, не исключено, что предприятие может состоять лишь из нескольких человек, особенно на первых этапах. Тогда, действительно, указанную задачу способен решить один руководитель, при условии, что он будет владеть перечисленной выше информацией. Но все же, во избежание субъективных ошибок, лучше рассматривать эти вопросы как минимум вдвоем.

Как уже сказано, в группе должны быть руководящие специалисты, обладающие полным объемом данных, которые могут быть отнесены к коммерческой тайне. Однако это не означает, что следует обязательно знакомить всех привлекаемых экспертов с конкретными сведениями, могущими представлять коммерческую тайну, если ранее они эти сведения не знали. В большинстве случаев достаточно, если хотя бы один из них осведомлен в деталях по отдельному рассматриваемому вопросу, а остальные представляют себе общий характер. Такой подход сделает работу группы более рациональной и исключит уже на первом этапе возможные предпосылки к необоснованному распространению коммерческой тайны.

Далее, перед группой экспертов необходимо поставить комплекс вопросов в следующей последовательности:

• выделить все виды деятельности предприятия, приносящие прибыль на данный момент;

• исходя из имеющихся данных о рынке сбыта, оценить, превышает ли уровень прибыли для данного вида деятельности аналогичные показатели у других предприятий;

• определить вероятную перспективу рентабельности этой деятельности.

Если с экономической точки зрения вид деятельности устраивает предприятие в данный момент и в перспективе, а прибыль выше, чем у конкурирующих фирм, то предприятие располагает определенной коммерческой тайной и необходимо продолжить анализ.

В этом случае эксперты должны определить, что именно в данном виде деятельности позволяет получать прибыль. Примеры могут быть самыми различными.

Так, для сведений научного характера - это, как правило:

• идеи, изобретения, открытия;

• отдельные формулы;

• новые технические проекты;

• новые методы организации труда и производства;

• программное обеспечение ЭВМ;

• результаты научных исследований.

Для сведений технологического характера:

• конструкторская документация, чертежи, схемы, записи;4

• описания технологических испытаний;

• «ноу-хау»;

• точные знания конструкционных

характеристик создаваемых изделий и оптимальные параметры разрабатываемых технологических процессов (размеры, объемы, конфигурация, процентное содержание компонентов, температура, давление, время и др.);

• сведения о материалах, из которых изготовлены отдельные детали, условиях экспериментов и оборудовании, на котором они проводились и т.д.;

• используемые предприятием отдельные новые, либо уникальные измерительные комплексы и приборы, станки, оборудование.

Для сведений делового характера:

• сведения о заключенных или планируемых контрактах;

• данные о поставщиках и клиентах;

• обзоры рынка, маркетинговые исследования;

• информация о конфиденциальных переговорах;

• калькуляция издержек производства предприятия, структуры цен, уровень прибыли;

• планы развития предприятия и его инвестиций.

Если в выделении узловых сведений возникают проблемы, то можно изучить рассматриваемый вид деятельности по отдельным технологическим этапам, по логическому алгоритму действий, по временным отрезкам. В любом случае полезными будут аналогичные примеры организации защиты секретов западными фирмами.

Некоторые предприятия получают прибыль за счет монопольного положения на рынке, т.е. отсутствия производителей такого же вида товара в данном регионе. Не следует в этом случае пренебрегать своевременными мерами по защите коммерческой тайне, т.к., используя свободный доступ к необходимым данным, даже небольшое предприятие способно быстро организовать аналогичное производство и составить конкуренцию.

При этот надо учитывать, что нельзя использовать отнесение каких-либо сведений к категории коммерческой тайны в целях уклонения от уплаты налогов, сокрытия фактов нанесения ущерба здоровью людей, а также других противозаконных действий.

Результатом работы экспертов должен стать перечень сведений, составляющих коммерческую тайну предприятия.

Вполне естественно, что по мере необходимости этот перечень должен пересматриваться, изменяться и дополняться. В Перечне, если возможно, желательно указать конкретный срок, на который те или иные сведения отнесены к коммерческой тайне.

Перечень доводится до структурных подразделений и соисполнителей в части их касающейся, для руководства в работе и приведения в соответствие с ним грифа работ (целесообразно применять гриф «коммерческая тайна»), документов и изделий.

Исполнитель и руководитель, подписывающий документ, оценивают при его подготовке содержащиеся в нем сведения, составляющие коммерческую тайну предприятия.

При наличии таких сведений на первом, титульном листе в правом верхнем углу должен быть поставлен гриф. Например, «коммерческая тайна».

Руководитель составить списки сотрудников, которые допущены к такой информации. Этот список гендиректор также утверждает своим распоряжением. В трудовые договоры со всеми работниками администрации следует добавить запись о неразглашении коммерческой тайны в течение всей работы на предприятии, а также после увольнения (обычно в течение трех лет).

Исключение сведений из категории составляющих коммерческую тайну предприятия производится по окончании контрольного срока, на который она устанавливалась или ранее, в связи с наступлением определенных обстоятельств (появление нового образца, утечка информации к конкуренту и т.п.).

Решение о досрочном исключении сведений из категории составляющих коммерческую тайну предприятия производится по окончании контрольного срока, на который она устанавливалась или ранее, в связи с наступлением определенных обстоятельств (появление нового образца, утечка информации к конкуренту и т. п.).

Решение о досрочном исключении сведений из категории, составляющих коммерческую тайну, принимаются теми же лицами, которые утвердили Перечень.

В основе этой системы должна лежать заинтересованность исполнителей работ, как в выявлении новых объектов защиты, так и в определении оптимального момента снятия ограничений на распространение ранее защищаемой информации.

В тех случаях, когда публикация необходима для закрепления приоритета или поддержания престижа отечественной науки, вместо конкретных приводятся сведения более общего характера.

3. Соотношение банковской тайны и коммерческой тайны банка

В юридической литературе нет единого мнения по вопросу о соотношении банковской тайны и коммерческой тайны банка. Является ли первая особым случаем второй, либо это самостоятельные правовые институты? При этом преобладает точка зрения, в соответствии с которой банковскую тайну относят к особой, или спе­цифической, разновидности коммерческой тайны.

Вместе с тем ряд авторов обоснованно не разделяют такого подхода. С этой позицией стоит согласиться. С. Сарбаш, рассматривая проблему соотношения банковской и коммерческой тайны, приходит к выводу о том, что «нормы о банковской тайне скорее дополняют правовой ре­жим коммерческой и служебной тайны, нежели поглощаются последними». Наиболее последовательной представляется позиция О. М. Олейник, которая на основе сравнительного анализа институтов банковской и коммерческой тайны приходит к выводу о том, что банковская тайна представляет собой особый правовой режим, не своди­мый ни к одному ранее известному правовому режиму информации.

Сравнительный анализ гражданско-правовых норм, регулирующих режимы указанных видов конфиденциальной информации, позволяет сделать вывод об ошибочности определения банковской тайны как вида коммерческой.

Правовой режим служебной и коммерческой тайны регулируется ст. 139ГК РФ. Информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Из этого определения усматривается вывод: законодатель предоставляет об­ладателю информации право самому определять круг сведений, составляющих коммерческую тайну. Необходимость соблюдения коммерческой тайны может вытекать и из закона.

Информация, которая составляет коммерческую тайну, закрепляется предприятиями, учреждениями и организациями, в том числе кредитными организациями, в локальных нормативных актах, а обязанность ее соблюдения возлагает­ся на работников в трудовых договорах (контрактах) и на контрагентов в граж­данско-правовых договорах. Ответственность за нарушение коммерческой тайны может наступить только при ее надлежащем правовом оформлении.

Такая ответственность установлена п. 2 ст. 139 ГК РФ. Она заключается в обязанности возместить причиненные разглашением коммерческой тайны убыт­ки и возлагается на лиц, незаконными методами получивших такую информа­цию, на работников, разгласивших коммерческую тайну вопреки трудовому до­говору (контракту), и на контрагентов, сделавших это вопреки гражданско-правовому договору.

Напротив, как уже отмечалось, законом закреплен исчерпывающий круг сведений, составляющих банковскую тайну (п. 1 ст. 857 ПС РФ), и установлена ответственность банка за разглашение таких сведений (п. 3 ст. 857 ГК РФ), которая наступает независимо от правового оформления обязанности ее соблюдения.

Таким образом, разграничение законодателем режимов банковской и коммерческой тайны вполне логично, ибо каждый из них защищает различный объект информации: режимом банковской тайны охраняется конфиденциальная информация, затрагивающая интересы клиентов банка, тогда как коммерческая тайна, прежде всего, защищает интересы самого банка.

В плане соотношения указанных видов конфиденциальной информации точнее было бы вести речь о банковской и коммерческой тайне как относительно самостоятельных разновидностях конфиденциальной информации, то есть документированной информации, доступ к которой ограничивается в соответствии с законодательством (ст. 2 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации»).

Вместе с тем указанное выше не исключает возможности включения кредит­ной организацией как сведений, составляющих банковскую тайну, так и сведений, составляющих коммерческую тайну, в состав конфиденциальной информа­ции, перечень которой закрепляется в локальном нормативном акте.

Заключение

В законодательстве о банковской тайне, к сожалению, больше вопросов, чем ответов. Например, «кредитная организация, Банк России гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов». А в чем заключается эта гарантия, каковы ее составляющие, какие условия должны при этом выполняться?

Между тем, ни у кого не вызывает сомнений, что институт банковской тайны не маловажен для нормального функционирования экономики. С одной стороны, он является частным случаем коммерческой тайны, когда речь идет об обеспечении тайны об операциях, о счетах и вкладах, что может являться предметом защиты информации в процессе функционирования коммерческой организации. С другой – это одна из граней обеспечения личной тайны гражданина. С третьей – банковская тайна выполняет определенную охранительную функцию, обеспечивая недоступность сведений о финансовом положении юридических лиц и граждан, и тем самым предохраняя их от противоправных намерений и действий.

Чем выше уровень защиты данной информации, тем соответственно выше авторитет кредитной организации и круг ее потенциальных клиентов. Знаменитые швейцарские банки славятся безусловной сохранностью сведений о вкладах и операциях клиентов, что является немаловажным условием обеспечения стабильности их работы и, наверное, благосостояния этого небольшого европейского государства.

Коммерческая тайна – конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.

Первым вопросом, который необходимо решить при организации охраны коммерческой тайны, является определение круга сведений, составляющих коммерческую тайну, а также возможное распределение их по категориям важности в зависимости от их ценности, характера и размера ущерба, который может быть нанесен предприятию при разглашении этих сведений. К решению этой проблемы следует подходить особенно тщательно. Если какие-либо данные, прямые или косвенные, будут упущены из внимания, то все принимаемые меры могут оказаться неэффективными. С другой стороны, излишние меры по ограничению доступа к информации осложнят работу и приведут к неоправданным экономическим издержкам. Правильная организация выделения и защиты коммерческой тайны должна не только не мешать работе предприятия, но даже способствовать его прибыльной деятельности.

Список литературы

1. Федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ «О коммерческой тайне»

2. Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-I "О банках и банковской деятельности" (с изм. и доп.)

3. А.Ю. Викулин. Банковская тайна как объект правового регулирования. // Государство и право. – М., 1998, №7.

4. Д. Гончаров. О банковской и коммерческой тайне. // Законность. 2000, №1

5. П. Скобликов. Коммерческая и банковская тайна: проблемы правового регулирования. // Российская юстиция. – М., 1997, №11.

6. Эриашвили Нодари Дорчеевич. Банковское право: учебник для студентов вузов /Н.Д. Эриашвили. – 6–е изд., перераб. и доп. – М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2008. – 591 с.

7. Братко А.Г. Банковское право в России (вопросы теории и практики). - Система ГАРАНТ, 2007 г.

8. Вострикова Л.Г. Финансовое право: Учебник для вузов. - "Юстицинформ", 2005 г.