Введение............................................................................................................................... 3
1. Понятие банковской тайны…………………………………………………………….4
2. Содержание банковской тайны..................................................................................... 6
3. О соотношении банковской тайны и коммерческой тайны банка.......................... 10
4. О преступлениях, направленных на незаконное получение информации............. 11
Заключение......................................................................................................................... 14
Список литературы........................................................................................................... 15
Введение.
Вопросы правового регулирования общественных отношений по поводу использования и распространения информации в целом и отдельных ее видов в частности в последнее время занимают одно из значительных мест в юридической литературе. Среди них, несомненно, много внимания уделяется проблемам правового регулирования банковской тайны, реализации разными субъектами действующих правовых норм. Даже беглый обзор публикаций в правовой литературе и в прессе позволяет констатировать, что на эту проблему, как и на ряд других, в настоящее время сложились две полярные точки зрения, отражающие, как правило, профессиональную принадлежность и идеологию их авторов[1]
.
О.М. Олейник считает, что проблема банковской тайны должна рассматриваться исходя из некоторых общих положений, которые, очевидно, следует оговорить в самом начале и иметь в виду в процессе изложения дальнейших положений. Эти положения состоят в следующем:
— понятие банковской тайны является одним из видов правовых режимов информации, обладающей ограниченным доступом;
— этот режим соотносится с такими режимами, как режим коммерческой, религиозной, медицинской, следственной и судебной тайны;
— подчиняясь общим правилам, режим банковской тайны обладает специальными правилами и процедурами, регламентированными на законодательном уровне.
Кроме того, необходимо иметь в виду характер складывающихся правоотношений по поводу банковской тайны. Это необходимо для того, чтобы найти адекватные правовые нормы, реализация которых приведет к желаемому состоянию правового регулирования. Эти правоотношения совершенно разного типа. Как весьма удачно подчеркивают американские специалисты по банковскому праву, есть «три вида правоотношений: между банком и клиентом, между клиентом и правительством и между правительством и банком. Эти отношения регулируются совокупностью норм конституции и общего права...»[2]
.
1. Понятие банковской тайны
Понятие банковской тайны неразрывно связано с коммерческой тайной. В российском законодательстве коммерческая тайна впервые была упомянута в Законе о предприятиях и предпринимательской деятельности (1990 г.). Согласно этому акту перечень сведений, составляющих коммерческую тайну, определяется руководителем предприятия; предприятие имеет право не представлять информацию, составляющую коммерческую тайну. Постановлением Правительства "О передаче сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну" (1991 г.) установлен круг документов и сведений предприятий и предпринимателей, которые в обязательном порядке представляются по требованию органов власти, управления, контролирующих и правоохранительных органов, юридических лиц, имеющих на то право в соответствии с законодательством, а также трудового коллектива. В упомянутый перечень включены учредительные документы, документы, дающие право заниматься предпринимательской деятельностью, сведения по установленным формам отчетности о финансово-хозяйственной деятельности и др.
В новом ГК РФ используется термин "служебная и коммерческая тайна". ГК гарантируют их защиту при незаконном использовании третьими лицами при конкретных условиях.
Четкого определения коммерческой тайны в названных нормативных актах не дается. Исходя из практики можно предложить считать коммерческой тайной совокупность конфиденциальных сведений, имеющих действительную или потенциальную материальную или нематериальную ценность, не являющихся общедоступными третьим лицам и объявляемых предпринимателем (физическим лицом) или руководителем предприятия таковыми, но в пределах, установленных законодательством.
Было бы правильно дифференцированно подходить к составу коммерческой тайны и выделять секреты производства или деятельности, конфиденциальные сведения о самом предпринимателе, конфиденциальные сведения о клиенте, контрагенте по договору и иных связанных с предпринимателем лицам и их операциях.
Банковская тайна относится к последней группе коммерческой тайны.Объектами банковской тайны являются сведения об операциях, счетах и вкладах клиентов и корреспондентов. Следует отметить, что это затрагивает достаточно широкий перечень операций: привлечение вкладов (депозитов); предоставление кредитов; осуществление расчетов по поручению клиентов; открытие и ведение счетов клиентов; покупка, продажа, хранение ценных бумаг и управление ими; выдача поручительства, гарантии за третьих лиц и другие операции в пределах компетенции банка. Для проведения Центральным банком РФ в феврале 1994 г. кредитного аукциона по распределению централизованных ресурсов в специальном акте было предусмотрено, что "вся информация, относящаяся к кредитным аукционам и касающаяся каждого коммерческого банка, носит конфиденциальный характер и является коммерческой тайной ЦБ РФ и его учреждений". Сведения об участниках прошедшего аукциона, победителе, сумме кредита и ставки остались неизвестными.
Необходимо относить к банковской тайне также сведения о личности клиентов, корреспондентов и лиц, упомянутых в контракте с банком. Это следует из того, что реквизиты клиента (корреспондента) также составляют содержание банковских операций и оформляющих их документов. Хотя, безусловно, предпочтительнее было бы сформулировать объем сведений, составляющих банковскую тайну, так, как это было сделано еще в Уставе Государственного банка в дореволюционной период - "хранить в тайне все, касающееся вверяемых банку частных коммерческих дел и счетов.
2.Содержание банковской тайны.
Содержание банковской тайны в действующем законодательстве регулируется нормами двух законодательных актов: ст. 857 Гражданского кодекса РФ и ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» (далее - Закон о банках).
Согласно п. 1 ст. 857 ГК РФ банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. Одновременно с этим ст. 26 Закона о банках предоставляет право кредитной организации включать в состав банковской тайны иные сведения, если это не противоречит федеральному закону.
Как видим, правовые нормы, определяющие содержание банковской тайны, не совпадают. Возникает вопрос, какие нормы правомерно применять на практике? В юридической литературе существуют разные мнения по данной проблеме. Одни авторы считают, что целесообразно использовать правило о соотношении общих и специальных правовых норм: поскольку ст. 26 Закона о банках является специальной, надо следовать требованиям этой статьи[3]
. Другие авторы полагают, что никакой конкуренции между ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона о банках нет[4]
.
С. Карчевский, Юрисконсульт расчетной палаты ММВБ, считает, что при несоответствии указанных норм надо руководствоваться Гражданским кодексом. Статья 857 ГК РФ не отсылает к другим законам, нормы которых могут определить иной, отличный от установленного Кодексом объем сведений, составляющих банковскую тайну. Поэтому на основании п. 2 ст. 3 ГК РФ, согласно которому нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу, ст. 26 Закона о банках в части определения содержания банковской тайны на практике не должна применяться.
Это утверждение основывается на анализе соотношения норм Гражданского кодекса РФ и Закона о банках, а также следует из природы правоотношений, которые образуют институт банковской тайны. Такие правоотношения представляют собой компромисс интересов: частноправовых, обусловленных отношениями клиента и банка по поводу заключения и исполнения договора банковского счета (договора банковского вклада), и публично-правовых, обусловленных отношениями банка и государственных органов, регламентированными законодательными актами.
С одной стороны, банковская тайна защищает интересы клиента и запрещает, по общему правилу, доступ третьих лиц (в том числе государства в лице государственных органов) к конфиденциальной информации клиента банка. С другой стороны, нормы, регулирующие правоотношения, связанные с банковской тайной, закрепляют на законодательном уровне исключительные случаи и порядок такого доступа в интересах государства. При этом стоит согласиться с мнением С. Сарбаша о том, что законодательное регулирование доступа государства в лице государственных органов, осуществляющих публичные функции, к конфиденциальной информации частных лиц нуждается в совершенствовании[5]
.
По рассматриваемой проблеме есть еще некоторые соображения практического плана в пользу законодательного закрепления исчерпывающего перечня сведений, составляющих банковскую тайну, для того, чтобы кредитная организация не имела права дополнительно сама распространять режим банковской тайны на какую-либо информацию.
Исходя из положений ГК РФ о том, что обязанность по сохранению банковской тайны лежит на кредитной организации (п. 1 ст. 857) и что установлена ответственность кредитной организации за разглашение сведений, составляющих банковскую тайну (п. 3 ст. 8S7), логичным является отсутствие у кредитной организации интереса в расширении объема этих сведений. С учетом возлагаемой на кредитные организации ответственности за
разглашение банковской тайны в практике заключения и исполнения договоров банковского счета могут возникнуть следующие ситуации.
Поскольку обязанность хранить банковскую тайну включается в содержание договора банковского счета, правомерно требование клиента о предоставлении ему перечня сведений, составляющих банковскую тайну, или закреплении такого перечня в договоре. Из изложенного следует парадоксальный, но, учитывая норму ст. 26 Закона о банках, вполне убедительный вывод о том, что кредитная организация должна сообщить клиенту (корреспонденту) перечень сведений, составляющих банковскую тайну, чтобы в случае их разглашения возместить по требованию того же клиента (корреспондента) причиненные убытки.
Таким образом, законодатель, предоставив право кредитной организации включать иные сведения в состав банковской тайны (ст. 26 Закона о банках), тем самым необоснованно смешивает правовые режимы банковской тайны и коммерческой тайны банка. Это дает некоторым авторам основание считать, что банковская тайна является разновидностью коммерческой тайны, о чем речь пойдет далее.
Какую информацию имеет в виду законодатель, говоря об установлении кредитной организацией сведений, кроме указанных в ст. 857 ПС РФ, можно только предполагать.
Так, по мнению О. Сбитневой, иные сведения, составляющие банковскую тайну, должны относиться к операциям клиента[6]
. Но в ст. 857 ГК РФ установлено, что информация об операциях по счету клиента входит в содержание банковской тайны. Более того, она является основным ее элементом. Не случайно известный российский специалист в банковском праве М. Агарков писал, что под банковской тайной разумеют обязанность кредитного учреждения сохранять тайну по операциям клиентов[7]
.
Иную точку зрения имеет О. Олейник, которая считает, что сведения, устанавливаемые кредитной организацией, должны быть соотносимы с ее клиентами: «если даже банк в ходе предоставления, например, кредита получит какие-либо сведения о состоянии здоровья клиента или его семейном положении, эти сведения, а не только операции, произведенные для выдачи кредита, могут быть включены в банковскую тайну»[8]
.
Л. Ефимова, говоря об иных сведениях, также полагает, что к ним могут относиться любые данные о правовом, семейном и т. п. положении клиента, кроме тех, которые перечислены в постановлении Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 года № 35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну»: например, информация о наличии у клиента несовершеннолетнего ребенка, на содержание которого он регулярно переводит деньги, должна быть включена в понятие банковской тайны[9]
.
Вместе с тем указанная в приведенных выше примерах информация не расширяет содержание банковской тайны, установленное ст. 857 ГК РФ, а, напротив, охватывается понятием «сведения о клиенте», которое согласно указанной статье Кодекса наряду с информацией о счете (вкладе) и операциям по счету составляет содержание банковской тайны.
Таким образом, содержание банковской тайны, закрепленное ст. 857 ГК РФ, предполагает распространение режима банковской тайны на все сведения о клиенте при условии, что такие сведения получены банком в ходе его профессиональной деятельности.
Как справедливо отмечает О. Олейник, именно деятельность банка, «осуществляемая профес
. В этом плане банковская тайна соотносится с иными видами профессиональной тайны, такими, как тайна страхования, нотариальная, налоговая, врачебная и т.п.[11]
2.О соотношении банковской тайны и коммерческой тайны банка
В юридической литературе нет единого мнения по вопросу о соотношении банковской тайны и коммерческой тайны банка. Является ли первая особым случаем второй, либо это самостоятельные правовые институты?[12]
При этом преобладает точка зрения, в соответствии с которой банковскую тайну относят к особой, или специфической, разновидности коммерческой тайны.
Вместе с тем ряд авторов обоснованно не разделяют такого подхода. С этой позицией стоит согласиться. С. Сарбаш, рассматривая проблему соотношения банковской и коммерческой тайны, приходит к выводу о том, что «нормы о банковской тайне скорее дополняют правовой режим коммерческой и служебной тайны, нежели поглощаются последними».[13]
Некоторые принципиальные отличия между понятиями «банковская тайна» и «коммерческая тайна» отмечают авторы учебника «Банковское право Российской Федерации. Общая часть»[14]
. Но наиболее последовательной представляется позиция О. М. Олейник, которая на основе сравнительного анализа институтов банковской и коммерческой тайны приходит к выводу о том, что банковская тайна представляет собой особый правовой режим, не сводимый ни к одному ранее известному правовому режиму информации[15]
.
Сравнительный анализ гражданско-правовых норм, регулирующих режимы указанных видов конфиденциальной информации, позволяет сделать вывод об
ошибочности определения банковской тайны как вида коммерческой.Информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Из этого определения усматривается вывод: законодатель предоставляет обладателю информации право самому определять круг сведений, составляющих коммерческую тайну. Необходимость соблюдения коммерческой тайны может вытекать и из закона. Так, согласно п. 4 ст. 10 Федерального закона «О бухгалтерском учете» коммерческой тайной является содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности.
При этом установлены следующие ограничения: во-первых, такая информация должна отвечать изложенным выше требованиям; во-вторых, сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами[16]
.
Информация, которая составляет коммерческую тайну, закрепляется предприятиями, учреждениями и организациями, в том числе кредитными организациями, в локальных нормативных актах, а обязанность ее соблюдения возлагается на работников в трудовых договорах (контрактах) и на контрагентов в гражданско-правовых договорах. Ответственность за нарушение коммерческой тайны может наступить только при ее надлежащем правовом оформлении.
Такая ответственность установлена заключается в обязанности возместить причиненные разглашением коммерческой тайны убытки и возлагается на лиц, незаконными методами получивших такую информацию, на работников, разгласивших коммерческую тайну вопреки трудовому договору (контракту), и на контрагентов, сделавших это вопреки гражданско-правовому договору.
Напротив, как уже отмечалось, законом закреплен исчерпывающий круг сведений, составляющих банковскую тайну (п. 1 ст. 857 ПС РФ), и установлена ответственность банка за разглашение таких сведений (п. 3 ст. 857 ГК РФ), которая наступает независимо от правового оформления обязанности ее соблюдения.
Таким образом, разграничение законодателем режимов банковской и коммерческой тайны вполне логично, ибо каждый из них защищает различный объект информации: режимом банковской тайны охраняется конфиденциальная информация, затрагивающая интересы клиентов банка, тогда как коммерческая тайна, прежде всего, защищает интересы самого банка.
В плане соотношения указанных видов конфиденциальной информации точнее было бы вести речь о банковской и коммерческой тайне как относительно самостоятельных разновидностях конфиденциальной информации, то есть документированной информации, доступ к которой ограничивается в соответствии с законодательством (ст. 2 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации»).
Вместе с тем указанное выше не исключает возможности включения кредитной организацией как сведений, составляющих банковскую тайну, так и сведений, составляющих коммерческую тайну, в состав конфиденциальной информации, перечень которой закрепляется в локальном нормативном акте.
Банковские правила используют и другую терминологию в определении режима конфиденциальной информации. Так, Указанием Банка России от 7 июля 1999 года № 603-У[17]
регулируется режим служебной информации, которая определяется как любая информация, имеющаяся в распоряжении кредитной организации, не являющаяся общедоступной и содержащая сведения об эмитенте и выпущенных им эмиссионных ценных бумагах, об операциях (сделках) кредитной организации и ее клиентов на финансовых рынках, которая ставит сотрудников кредитной организации, обладающих такой информацией в силу своего служебного положения или трудовых обязанностей, в преимущественное положение по сравнению с другими субъектами финансового рынка. Сотрудники кредитной организации подписывают обязательство о неразглашении конфиденциальной информации.
3.
О преступлениях, направленных на незаконное получение информации.
Очевидно, что лица, незаконно получающие или разглашающие банковскую тайну, преследуют корыстную цель. Т.к. ее умелое использование может привести к получению прибыли.
Признаки противоправности и безвозмездности изъятия таких сведений вместе с материальными носителями, на которых эта информация содержится, как факт изъятия сомнению не подлежат. В ситуациях, когда сведения были лишь скопированы, изъятие тоже имеет место, т.к. предметом данного преступления является не носитель информации, а информация как таковая. Причем информация носит характер тайны.
Незаконное копирование (и даже просто доступ к такой информации) приводит к исчезновению тайны (ее важнейшего ценностного признака), а следовательно, к изъятию из фондов собственника части его имущества.
Ведь, несмотря на то, что информация, составляющая банковскую (и коммерческую тоже) тайну, как таковая, не является предметом материальным, она является объектом права собственности и имеет, как уже сказано, действительную или потенциальную коммерческую ценность. Вследствие утечки информации, составляющей банковскую тайну, теряется ее ценность, что может привести к невосполнимому ущербу, который понесут банки и их клиенты, считающиеся по праву ее собственниками.
Проблема состоит в том, что преступления, направленные на незаконное получение информации и являющиеся преступлениями против собственности, мы не можем назвать имущественными преступлениями в строгом смысле слова в виду того, что российское гражданское законодательство не относит информацию к имуществу. В этой связи непоследовательно отнесение к преступлениям против собственности посягательства лишь на одну из ее разновидностей – имущество.
Разрешение дилеммы видится либо в замене термина «имущество» в примечании к ст. 158 УК РФ на термин «собственность» законодателем, либо в расширенном толковании имущества правоприменительными органами.[18]
Заключение.
В законодательстве о банковской тайне, к сожалению, больше вопросов , чем ответов. Например, « кредитная организация, Банк России гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов». А в чем заключается эта гарантия, каковы ее составляющие, какие условия должны при этом выполняться? [19]
Между тем, ни у кого не вызывает сомнений, что институт банковской тайны не маловажен для нормального функционирования экономики. С одной стороны, он является частным случаем коммерческой тайны, когда речь идет об обеспечении тайны об операциях, о счетах и вкладах, что может являться предметом защиты информации в процессе функционирования коммерческой организации. С другой – это одна из граней обеспечения личной тайны гражданина. С третьей – банковская тайна выполняет определенную охранительную функцию, обеспечивая недоступность сведений о финансовом положении юридических лиц и граждан, и тем самым предохраняя их от противоправных намерений и действий.
Чем выше уровень защиты данной информации, тем соответственно выше авторитет кредитной организации и круг ее потенциальных клиентов. Знаменитые швейцарские банки славятся безусловной сохранностью сведений о вкладах и операциях клиентов, что является немаловажным условием обеспечения стабильности их работы и, наверное, благосостояния этого небольшого европейского государства.
Я надеюсь, что исправление ошибок действующего законодательства, а также эффективное правовое регулирование в будущем поможет достичь подобного уровня или как можно ближе к нему приблизиться.
Список литературы.
1. Братко А.Г. Банковское право России. - М.: Юридическая литература. – 2003.
2. Балабанова И. Т. Банки и банковское дело : Учебник. – СПб.: Питер: 2002 г.
3. Д. Гончаров. О банковской и коммерческой тайне. // Законность. 2000, №1
4. Ерпылева Н.Ю. Банковское право России: современные проблемы // Гражданин и право. - №1, 2. - январь, февраль 2002 г.
5. И. Ахидова. Банковская тайна и аналогия закона.// Хозяйство и право. 1999, №10.
6. Н.Д.Эриашвили; рец. Н.М.Коршунов. - М. : ЮНИТИ : Закон и право, 2005. - 527 c.
7. Д. Гончаров. О банковской и коммерческой тайне. // Законность. 2000, №1
8. С. Карчевский. Банковская тайна: проблемы правового регулирования. // Хозяйство и право, 2000, №4.
9. Маркелова К.А. Банковская тайна: правовые аспекты. Дис. ... к.ю.н. Саратов, 2000 г.
10. Фетисов Г.Г. Устойчивость, стабильность, равновесие и надежность банковской системы: понятия и критерии оценки // Законодательство и экономика. – № 8. - август 2002 г.
11. Фетисов Г.Г. Экономическое и организационно-правовое обеспечение устойчивости банковской системы // Адвокат. - №9. - сентябрь 2002 г. – с.21
[1]
Гвирцман М.В.
Правовое регулирование банковской тайны // Деньга и кредит. 1992. № 6; Ефимова Л.Г.
Банковская тайна: сравнительный аспект//Бизнес и банки. 1991. №46.
[2]
О.М. Олейник. Основы банковского права. Курс лекций. – М.: Юристъ, 1999, стр. 218-219.
[3]
Олейник О. Правовые проблемы банковской тайны // Хозяйство и право, 1997, № 6, с. 135; Никулин А. Ю. Проблематика правового регулирования банковской тайны // Деньги и кредит, 1998, № 7, с. 69.
[4]
Сарбаш С. В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики. — М.: Статут, 1999, с. 143.
[5]
Сарбаш С. В. Указ. соч., с. 146.
[6]
Гражданское право. Ч. 2. Обязательственное право / Под ред. В. В. Залесского. — М.: МТК «Восточный экспресс», 1988, с. 394.
[7]
Агарков М. М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. — М.: Изд-во ВЕК, 1994, с. 152.
[8]
Олейник О. Правовые проблемы банковской тайны // Хозяйство и право, 1997, № 7, с.147.
[9]
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Рук. авт. колл. и отв. ред. — доктор юрид. наук, проф. О. Н. Садиков. — М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", издательская группа ИНФРД-М-НОРМА, 1996, с. 430
[10]
Куршаков Д. Банковская тайна // Закон, 1998, № 2, с. 65.
[11]
С. Карчевский. Банковская тайна: Проблемы правового регулирования. // Хозяйство и право. 2000, № 4.
[12]
П. Скобликов. Коммерческая и банковская тайна: проблемы правового регулирования // Российская юстиция. – М.,1997г., №11.
[13]
Сарбаш С. В. Указ. соч., с. 149.
[14]
Под общ. ред. акад. Б. Н. Топорнина. — М.: Юрист, 1999, с. 249.
[15]
Правовые проблемы банковской тайны // Хозяйство и право, 1997, № 6, 7.
[16]
Постановление Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 года № 35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну».
[17]
Вестник Банка России, 1999, № 41.
[18]
Д. Гончаров. О банковской и коммерческой тайне. // Законность. 2000, №1, стр. 52.
[19]
А.А. Фатьянов. Тайна как социально – правовое явление. Ее виды. // Государство и право. – М., 1997, №11, стр. 12.